Suprema Corte de Justicia de la Nación

AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 523/2022

Fecha: 12-Abr-2023

V. ESTUDIO DE FONDO

Esta Primera Sala determina que los agravios expuestos por la señora ********** son fundados y suficientes para revocar la sentencia recurrida.
Para explicar esta conclusión, el estudio del presente recurso se divide en los siguientes apartados:
La naturaleza del procedimiento de restitución internacional y su impacto en el estándar probatorio
La restitución internacional y su relación con la violencia familiar

B.1. El parámetro de regularidad en torno a la violencia familiar como grave riesgo a la luz del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de Menores

B.2. El parámetro de valoración de la excepción de grave riesgo cuando se alega violencia familiar en el procedimiento de restitución internacional

B.2.1. Cuestiones previas a evaluar la excepción de grave riesgo: la identificación del riesgo y de su nivel de gravedad

B.2.2. El análisis de los hechos de violencia materia de la excepción de grave riesgo

B.2.3. El análisis y la valoración de las pruebas presentadas para acreditar la violencia familiar como una excepción de grave riesgo

B.2.4. Determinación de la procedencia de la restitución internacional o la actualización de la excepción por grave riesgo por la violencia familiar

B.3. La interpretación del tribunal colegiado en torno a la violencia familiar y su impacto en la omisión de valorar las pruebas y los hechos a la luz de la perspectiva de género

La naturaleza del procedimiento de restitución internacional y su impacto en el estándar probatorio en el presente asunto
El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores constituye un esfuerzo de cooperación de la comunidad internacional para proteger a las personas menores de edad de los efectos perjudiciales que puede generarles un traslado o una retención ilícitos, a través del establecimiento de los procedimientos que permitan garantizar una restitución inmediata a su lugar de su residencia habitual y, con ello, velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados se respeten en los demás.
Este tratado internacional no establece de manera expresa las etapas que deberán seguirse para el trámite del procedimiento de restitución internacional de las personas menores de edad, ni la forma en la que se aportarán las pruebas o se deberá ejercer el derecho de defensa . Sin embargo, sí prevé explícitamente que los Estados deben recurrir a los procedimientos de urgencia que dispongan en sus legislaciones, para adoptar todas las medidas necesarias para cumplir con los objetivos del Convenio.
Esta Primera Sala ha reconocido que si bien en México no existe un “ procedimiento de urgencia ” –que es el término que contempla el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores —, lo cierto es que los procedimientos más expeditos y breves que se encuentran contemplados en la legislación mexicana son los juicios sumarios en materia civil o aquellos de naturaleza análoga a éstos .
De esta manera, el trámite de los procedimientos de restitución internacional se rige por las reglas generales, las etapas, los plazos y los requisitos establecidos en la legislación procesal civil de cada entidad federativa para los juicios sumarios o análogos, lo que protege y garantiza el derecho de acceso a la justicia, el derecho de audiencia, el debido proceso, así como las formalidades esenciales del procedimiento de todas las partes .
Además, a pesar de que este instrumento internacional tampoco contempla un medio de defensa a través del cual puedan combatirse los actos de autoridad emitidos en el procedimiento de restitución internacional, la Primera Sala estableció que las resoluciones emanadas de éste pueden ser objeto de análisis a través del juicio de amparo, pues constituye un recurso extraordinario de rápida y sencilla tramitación que puede restituir los derechos humanos que se consideren vulnerados por estas determinaciones .
En particular, en la contradicción de tesis 191/2018 , este órgano jurisdiccional tuvo la oportunidad de analizar si las resoluciones judiciales que deciden de forma definitiva sobre la restitución internacional de las personas menores de edad constituyen o no sentencias definitivas en contra de las cuales procede el juicio de amparo directo.
Para llegar a su determinación, esta Primera Sala interpretó los artículos 107, fracciones III, inciso a), y V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como los artículos 34, 170 y 171 de la Ley de Amparo , y determinó que el juicio de amparo directo procede en dos supuestos: 1) contra sentencias definitivas o laudos; y 2) contra resoluciones que ponen fin al juicio. En ambos casos deben haber sido dictadas por tribunales judiciales, administrativos, agrarios o del trabajo.
Las sentencias definitivas o laudos son aquellas que deciden el juicio en lo principal, mientras que las resoluciones que ponen fin al juicio son las que, sin decidirlo en lo principal, lo dan por concluido. Entonces, una resolución que se ubique en estas definiciones será reclamable a través del juicio de amparo en la vía directa.
Ahora bien, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha concebido al juicio , para efectos del juicio de amparo, como un procedimiento contencioso que está condicionado a la existencia de un litigio o a un conflicto entre partes, que se inicia con la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional correspondiente y concluye con el dictado de una sentencia o resolución en la que se define, en cualquier sentido, la controversia.
Por su parte, una sentencia definitiva , para efectos del juicio de amparo, es aquella resolución judicial a través de la cual se dirime el fondo de una controversia planteada por las partes, es decir, aquella que establece el derecho en cuanto a la acción y a la excepción que dieron lugar al litigio, siempre que, respecto de ella, no proceda ningún recurso ordinario por el cual pueda ser modificada o reformada .
En ese sentido, la Primera Sala determinó que la resolución en la que se decide en forma definitiva sobre la solicitud de restitución internacional de una persona menor de edad constituye una sentencia definitiva , para efectos del juicio de amparo, porque presupone la existencia de una contienda, cuya litis se centra en determinar la procedencia de la restitución de un niño o una niña a su entorno habitual cuando ha sido trasladado o retenido de forma ilícita, frente a la actualización o no de alguna de sus excepciones extraordinarias, previstas en los artículos 12, 13 y 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores .
En consecuencia, las resoluciones que decidan definitivamente sobre la restitución internacional de una persona menor de edad, ya sea que ordenen su restitución al lugar habitual de residencia o que tengan por acreditada alguna de las excepciones opuestas por las personas sustractoras, deben ser combatidas a través del juicio de amparo directo .
Pues bien, en el caso , como se destacó en el apartado de antecedentes, el Juez familiar determinó que el procedimiento de restitución internacional tiene la naturaleza jurídica de una medida cautelar emitida fuera de juicio, por lo que el estándar de prueba exigido no es pleno, sino que basta con que los elementos probatorios permitan establecer la verosimilitud de los planteamientos expuestos por las partes, sin que sea necesario confrontar las posturas de las partes y hacer prevalecer alguna de ellas.
Bajo este entendimiento, el Juez familiar determinó que los requisitos de procedencia de la solicitud de restitución internacional se encontraban colmados, porque se había acreditado que se encontraba vigente el derecho de custodia del señor ********** respecto a su hija, el cual se vio interrumpido con la retención ilícita de la niña por parte de su madre.
Esta determinación fue combatida por la señora ********** en el juicio de amparo directo, porque consideró que el hecho de calificar a este tipo de procedimiento como una medida cautelar y no como un auténtico juicio impactó en el estándar probatorio aplicable, porque la parte que se opone a la restitución debe acreditar plenamente sus excepciones y no solo la verosimilitud de sus afirmaciones.
Al respecto, el Tribunal Colegiado se limitó a señalar que, independientemente de si se está presencia de un “juicio”, como lo aduce la quejosa, o ante una “medida cautelar”, como lo sostuvo el Juez Familiar , lo relevante era que los medios de convicción desechados eran inconducentes para justificar la excepción de grave riesgo opuesta por la progenitora sustractora.
En su escrito de agravios, la señora ********** aduce que, al desestimar su argumento, el órgano colegiado convalidó la omisión de la autoridad responsable de incorporar los estándares constitucionales y convencionales aplicables a los procedimientos jurisdiccionales cuando se examina un litigio.
Esta Primera Sala determina que asiste razón a la recurrente , pues resultó erróneo que el Tribunal Colegiado no realizara un pronunciamiento expreso para enmendar la incorrección en que incurrió el Juez familiar, pues con ello convalidó que el estándar probatorio en los procedimientos de restitución internacional no es pleno, por lo que basta con que los planteamientos de las partes sean verosímiles, guarden la apariencia de un buen derecho y que justifiquen la existencia de un peligro en la demora.
Esta incorrección radica en que, como se señaló con anterioridad, un procedimiento de restitución internacional constituye un auténtico juicio , porque presupone la existencia de una contienda, en la que se deberán confrontar los hechos y las pruebas aportadas por las partes y en la que se deberá hacer prevalecer una postura frente a la otra, para que se declare la procedencia de la restitución o, en su caso, se tenga por actualizada la excepción opuesta a la reintegración del niño o de la niña a su lugar de residencia habitual.
Además, esta determinación también contravino lo establecido por esta Primera Sala respecto a que las excepciones previstas en los artículos 13 y 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores son extraordinarias y deben ser acreditadas plenamente por parte de quien se opone a la restitución del niño o niña, pues existe la presunción de que su interés superior se encuentra protegido con la restitución inmediata a su lugar de residencia habitual .
En ese sentido, el hecho de que la autoridad responsable estableciera que este tipo de procedimiento constituye una medida cautelar impactó en la determinación sobre la procedencia de la restitución internacional, porque, bajo el estándar de verosimilitud de los planteamientos, se limitó a verificar el tipo de sustracción y la existencia del derecho de custodia. Sin que emitiera un pronunciamiento en torno a los hechos narrados por las partes, las pruebas admitidas en el procedimiento ni respecto al contenido de la audiencia de escucha de la niña.
Por el contrario, al pronunciarse sobre la excepción opuesta por la madre de la niña, el Juez familiar se limitó a señalar que no advertía factores de grave riesgo que la colocaran en una situación intolerable al reincorporarla al domicilio en el que cohabitaba con su padre, pues en la entrevista personal que mantuvo con ella tuvo a la vista a una niña emocionalmente lúcida, coherente y estable, que se mostró cooperativa y activa, sin haberse detectado ningún tipo de inseguridad, nerviosismo o desequilibrio emocional y sin denotarse indicios de ansiedad o temor al hablar de su padre y de su relación con él.
Además, el juzgador mencionó que las máximas de la experiencia en materia familiar le permitían establecer que los niños o las niñas que eran víctimas de algún tipo de violencia tienden a demostrar ansiedad en su comportamiento al hablar de ellos o, en casos más extremos, se podía percibir un estrés tangible, un llanto espontáneo e inconmensurable, e incluso, signos de violencia. Sin que él pudiera advertir alguno de estos factores en la niña.
Como se advierte, el hecho de que el Juez familiar únicamente juzgara la verosimilitud de los planteamientos implicó que declarara la procedencia de la restitución internacional, bajo un análisis preliminar y superficial del tipo de sustracción (retención ilícita) y de la vigencia del derecho de custodia del señor ********** respecto a su hija (filiación), así como con base en las “máximas de la experiencia en materia familiar”.
Por estas consideraciones, resulta fundado el agravio planteado por la señora **********, ya que el Tribunal Colegiado debió solventar la imprecisión en la que incurrió el juzgador primigenio en torno a la naturaleza del procedimiento de restitución internacional, pues esto impactó en su derecho de defensa , porque implicó que el juzgador omitiera analizar los hechos narrados y pormenorizados en la contestación de la solicitud de restitución internacional, así como las pruebas aportadas y admitidas en la audiencia de veintitrés de febrero de dos mil veintiuno, con las cuales la señora ********** pretendió acreditar de forma fehaciente la excepción de grave riesgo, prevista en el artículo 13, inciso b), del Convenio multicitado.
La restitución internacional y su relación con la violencia familiar
Señalado lo anterior, procede analizar si fue correcta la determinación del Primer Tribunal Colegiado en Materias Civil y Administrativa del Noveno Circuito respecto a que no se actualizó el supuesto de excepción previsto en el inciso b) del artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de Menores, relativo al grave riesgo en el que podía encontrarse la niña al ser restituida con su progenitor.

B.1. El parámetro de regularidad en torno a la violencia familiar como grave riesgo a la luz del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de Menores

El artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de Menores dispone lo siguiente:

Artículo 13

No obstante lo dispuesto en el Artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente Artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.

Del anterior precepto se aprecia que el Convenio de la Haya contempla determinados supuestos de excepción que, de acreditarse plenamente, eximen al Estado de ordenar la restitución internacional del niño o de la niña a su lugar de residencia habitual. Esto es, el propio tratado internacional reconoce que el traslado o la retención ilícitos pueden estar justificados bajo ciertas circunstancias.
Estos supuestos de excepción consisten en: i) la acreditación de que la persona solicitante no ejercía efectivamente un derecho de custodia o que hubiera consentido o posteriormente aceptado el traslado o la retención; ii) la existencia de un grave riesgo de que la restitución exponga al niño o a la niña a un peligro físico o psíquico, o que de cualquier manera lo coloque en una situación intolerable, y iii) que la persona menor de edad se oponga a su restitución.
En ese sentido, el inciso b) del artículo 13 prevé los siguientes tres tipos de riesgo: i) un grave riesgo de que la restitución exponga al niño o a la niña a un peligro físico; ii) un grave riesgo de que la restitución exponga al niño o a la niña a un peligro psíquico; o iii) un grave riesgo de que la restitución de cualquier otra manera ponga al niño o a la niña en una situación intolerable .
Cada uno de los tipos puede plantearse de forma independiente o conjuntamente como una excepción a la obligación de garantizar la restitución inmediata del niño o la niña. Sin embargo, en todos los casos, cada tipo de grave riesgo deberá ser planteado y acreditado de forma autónoma .
El Convenio de la Haya contempla explícitamente que el grave riesgo debe valorarse respecto a la persona menor de edad. Sin embargo, se ha reconocido que el daño físico o psíquico generado al padre o a la madre podría, en ciertas circunstancias excepcionales, crear un grave riesgo de que la restitución internacional exponga al niño o a la niña a una situación intolerable .
En ese sentido, la excepción prevista en el artículo 13, inciso b), del Convenio de la Haya no requiere que el niño o la niña sea la víctima directa o principal del daño físico, si existe prueba suficiente de que, como consecuencia del riesgo de daño dirigido al padre o madre sustractor, existe un grave riesgo para la persona menor de edad .
Asimismo, en el amparo directo 27/2016 y su relacionado 26/2016 , la Primera Sala determinó que la violencia familiar tiene consecuencias que comprometen los derechos a la vida, a la seguridad y a la integridad personales, al más alto nivel posible de salud física y mental, a la educación, al trabajo, a la vivienda, así como a la participación pública de sus víctimas.
La violencia familiar afecta a todos los miembros de una familia independientemente de la forma en que se ejerza. Los niños, las niñas y los adolescentes pueden ser víctimas de dicha violencia de maneras distintas, ya sea que la violencia física, sexual o emocional se ejerza directamente sobre su persona o bien que sean víctimas por encontrarse inmersos en un contexto de violencia .
La violencia ejercida en el seno de la familia, como escenario primario del desarrollo psicoemocional genera un impacto de igual gravedad al sufrido cuando la violencia se ejerce directamente en contra de la persona. El crecimiento de los niños, de las niñas y de los adolescentes dentro de este tipo de contextos genera una afectación mucho mayor a la de un “ mero testigo ” de la violencia .
Este órgano jurisdiccional ha reconocido que la violencia familiar frecuentemente se encuentra asociada a la violencia de género, lo que implica que estos actos no necesariamente deben ser ejercidos en contra de una persona menor de edad para afectarle profundamente. De esta forma, el niño, la niña o el adolescente es doblemente víctima al ser afectado no sólo por la violencia en sí misma, sino también por la violencia de género .
Ello es así, porque las acciones de las personas adultas que conviven en un mismo núcleo familiar tienen una influencia primordial en el crecimiento del niño o de la niña; de ahí que, cuando se ejerce violencia de género en el hogar, los hijos y las hijas sufren afectaciones en sus propias visiones sobre el género, aprenden a ser pasivos frente a la agresión o reaccionarios frente a ella, así como a normalizarla, lo que constituye un elemento central en la perpetuación de la violencia de género como fenómeno social .
Uno de los errores más frecuentes cuando se evalúa el impacto de la violencia familiar en las personas menores de edad que son sus testigos es diversificar los hechos de violencia que sufre la madre directamente respecto de la situación de los hijos e hijas, es decir, se pretende distinguir que una persona generadora de violencia puede causar un daño físico, psicológico o sexual a la madre y no así a los hijos, ya que el padre no realiza una agresión física o verbal en su contra .
Esta incorrección radica en que, a pesar de que las personas menores de edad no reciben directamente la violencia, al estar expuestos constantemente a ella, se producen prácticamente los mismos efectos emocionales y psicológicos que el de una persona que es víctima primaria de dichos actos de violencia .
Con base en lo anterior, esta Primera Sala reconoce que las situaciones que involucran a los niños y a las niñas como testigos de la violencia que sufren sus madres al interior del hogar constituyen formas de abuso en su contra, ya que sufren de manera directa las consecuencias, no sólo físicas y emocionales, sino también las derivadas de haber vivido y formado su personalidad en un ambiente de desigualdad de poder y sometimiento de la mujer a la conducta violenta de un hombre.
La exposición a la violencia que se ejerce en contra de la mujer en la relación de pareja, sobre todo cuando el perpetrador es su propio padre, se considera en sí misma un factor de riesgo para el bienestar y el desarrollo personal de los hijos e hijas que influye directamente en su vida y en sus interacciones sociales, así como en su estado de salud física y emocional .
Esta situación ha sido reconocida por diversos tribunales de los Estados parte del Convenio de la Haya, quienes han negado la restitución internacional al advertir un grave riesgo por la violencia ejercida en el seno familiar, aun cuando los niños y las niñas sólo fueron testigos de dichos actos.
En el caso Phyllis Brodkin contra Roselyn Zisman y Pollastro contra Pollastro, la Corte de Apelación de Ontario consideró que se había acreditado la excepción prevista en el artículo 13, inciso b) del Convenio de la Haya y, en consecuencia, negó la restitución internacional de los niños involucrados, porque el concederla les colocaría en un ambiente violento y en un grave riesgo de daño.
En ambos asuntos, el tribunal determinó que existía evidencia de que los padres solicitantes habían sido verbalmente abusivos y amenazantes contra sus esposas; habían sido violentos en contra de ellas e incluso les habían causado un daño físico; se habían comportado de forma irracional e irresponsable cuando cohabitaban; tenían problemas con el alcohol y las drogas; habían sido impredecibles y poco confiables cuando se habían hecho cargo del cuidado de sus hijos; tenían poco control sobre su temperamento y habían sido hostiles en contra de sus parejas .
Además, en el caso 9999-68/2010 , la Suprema Corte de Uruguay, evaluó la situación de violencia doméstica de la cual fue testigo el niño involucrado en el procedimiento de restitución internacional, para lo cual desarrolló distintos parámetros para analizar la excepción de grave riesgo y concluyó que la restitución lo colocaría en una situación intolerable .
En ese mismo sentido, en el caso T.A.C. y E.K.A. contra la Dirección General de Migración, Extranjería y Otros , la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica consideró que existían suficientes pruebas indiciarias sobre la inconveniencia de que la niña fuera devuelta a Estados Unidos para cohabitar con su padre, ya que podría verse sometida a situaciones de violencia doméstica que la colocarían en una situación intolerable .
Finalmente, en el caso Baran contra Beaty , el Tribunal de Apelaciones del Onceavo Circuito en Estados Unidos determinó que, aun cuando los actos de violencia habían sido ejercidos contra la madre del niño del cual se solicitó la restitución, el hecho de que el padre fuera una persona generadora de violencia y que abusaba del alcohol constituían factores suficientes para tener por actualizada la excepción de grave riesgo .

B.2. El parámetro de valoración de la excepción de grave riesgo cuando se alega violencia familiar en el procedimiento de restitución internacional

Como se analizó en el apartado anterior, la excepción de grave riesgo prevista en el artículo 13, inciso b), del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores también puede configurarse cuando la persona menor de edad es testigo directo de la violencia ejercida en el seno familiar, porque dichos actos le pueden afectar profundamente en su bienestar y desarrollo emocional y psicológico.
De esta manera, en este apartado se desarrollan algunos parámetros que las autoridades jurisdiccionales deben tomar en consideración para analizar la excepción de grave riesgo cuando se alega la existencia de violencia familiar de forma previa a la sustracción o a la retención ilícita.

B.2.1. Cuestiones previas a evaluar la excepción de grave riesgo: la identificación del riesgo y de su nivel de gravedad

En todo procedimiento de restitución internacional en el que la parte sustractora oponga la excepción prevista en el artículo 13 del Convenio de la Haya debe tomarse en consideración que la cualidad de “ grave ” califica al riesgo y no el daño hacia la persona menor de edad. El riesgo debe ser real y alcanzar un cierto nivel de seriedad para ser caracterizado como grave .
En el amparo directo en revisión 6293/2016 y en el amparo directo 9/2016 , esta Primera Sala estableció que, en términos del Convenio de la Haya, la cualidad de grave no se traduce en que cualquier circunstancia o afectación a las personas menores edad se pueda alegar como un supuesto que actualice esta excepción, sino que el riesgo debe ser serio, real, actual, directo y estar plenamente probado.
Además, la Sala precisó que estos requisitos deben cumplirse de manera acumulativa y que la carga de la prueba de los hechos y la demostración lógica de todos los requerimientos del grave riesgo recaen exclusivamente en la parte que pretende probar la causal de excepción.
Por un lado, el requisito de seriedad del riesgo se concreta en la calificación de los hechos o de las situaciones de las que se alega se desprende el riesgo, los cuales deben ser susceptibles de calificarse como serios y/o preocupantes. En términos del Convenio, debe representar una situación intolerable para el niño o la niña involucrados.
El nivel necesario para que se constituya un serio riesgo puede variar en cada caso, dependiendo del carácter y de la gravedad del daño potencial hacia la persona menor edad . Por ejemplo, habrá situaciones en las que exista un riesgo relativamente bajo de que la violencia provoque la muerte o una lesión muy grave y que éste sea calificado adecuadamente como grave, tomando en consideración el contexto de la persona o sus circunstancias particulares.
Por su parte, la realidad del riesgo se refiere a la relación lógica entre el hecho o la situación alegados como generadores del riesgo y la probabilidad de ocurrencia o reincidencia de las consecuencias lesivas, las cuales se desea evitar que se repitan. Para determinar si un riesgo es real, se debe considerar la evidencia presentada por ambas partes y evaluar cuidadosamente los hechos del caso.
Para dicho efecto, el tribunal debe tomar en cuenta los antecedentes de la familia, los incidentes de violencia anteriores a la sustracción o retención ilícitas, la situación actual del niño o de la niña y cualquier otra información relevante para determinar si existe una amenaza real para la seguridad y el bienestar de la persona menor de edad.
Ahora bien, la actualidad del riesgo se refiere a la exigencia de demostrar que las consecuencias lesivas sucederán de forma inminente. Esto es, la parte sustractora debe acreditar que existe una posibilidad realista de que la restitución internacional le generará un daño o una afectación a la persona menor de edad con las circunstancias existentes en el momento presente.
En este punto, esta Primera Sala destaca que las autoridades judiciales o administrativas que conozcan del asunto no deben limitarse únicamente a un análisis de las circunstancias anteriores o vigentes al momento del traslado o de la retención ilícitos, sino que se requiere mirar hacia el futuro, esto es, a las circunstancias que existirían si el niño o la niña fueran restituidos inmediatamente .
Por último, el requisito de que el riesgo sea directo se refiere a la posibilidad de que la persona menor de edad pueda estar expuesta a un daño o perjuicio inmediato en caso de ser restituida a su lugar de residencia habitual. Como se abordó en el apartado anterior, no es necesario que el niño o la niña sea la víctima directa de la violencia, para que ésta le afecte profundamente, incluso, en la misma medida que la persona que la resiente directamente, y constituya un grave riesgo en caso de ordenar su restitución.

B.2.2. El análisis de los hechos de violencia materia de la excepción de grave riesgo

La autoridad judicial que conozca de un asunto de restitución internacional en el que se oponga la excepción de grave riesgo aduciendo que existe una situación de violencia familiar que coloca a la persona menor de edad en una situación intolerable debe analizar detenidamente los hechos relatados en la contestación a la solicitud y si éstos dan cuenta de una situación de poder o asimetría, de un contexto de violencia, de un marco de discriminación o de vulnerabilidad en la dinámica familiar.
Por lo tanto, el órgano jurisdiccional tiene la obligación de valorar si las alegaciones sobre la violencia tienen el suficiente nivel de detalle y contundencia para poder constituir un grave riesgo. Las alegaciones que son poco específicas o generales rara vez pueden considerarse como suficientes .
Además, la persona juzgadora debe analizar si los hechos se refieren al maltrato físico, verbal, sexual, emocional o económico dirigido directamente al niño o a la niña, o bien, si se refieren a la exposición que éstos han tenido a la violencia familiar ejercida por el progenitor solicitante en contra del sustractor.
El hecho de que se esté frente a uno u otro supuesto no conlleva indefectiblemente a la procedencia o a la improcedencia de la solicitud de restitución internacional, pues, en todo caso, ello tendrá que ser dilucidado después de haber desahogado la etapa probatoria y deberá basarse en un análisis lógico, ponderado y casuístico del interés superior de la niñez.
Por otro lado, al evaluar los hechos materia de la excepción opuesta, es indispensable advertir si existieron concepciones perjudiciales o prejuicios de la forma de actuar de las mujeres o de las personas menores de edad involucradas. Por ejemplo, respecto al rol que la madre debía cumplir o al tipo de actitudes que la niña debía adoptar para ser considerada como una buena víctima.
Finalmente, la autoridad judicial debe ser escrupulosa al analizar los hechos que tienen por objetivo acreditar la excepción de grave riesgo y aquellos tendientes a controvertir aquellas cuestiones relacionadas directamente con los derechos de custodia de la persona menor de edad, pues esto último deberá ser decidido en el lugar de residencia habitual.

B.2.3. El análisis y la valoración de las pruebas presentadas para acreditar la violencia familiar como una excepción de grave riesgo

Una vez analizados los antecedentes fácticos e identificado el posible riesgo existente, la persona juzgadora debe evaluar las pruebas presentadas por quien se opone a la restitución del niño o la niña y, en caso de que considere que el material probatorio es insuficiente, debe allegarse de todos los medios probatorios necesarios para determinar si la violencia puede o no configurar un grave riesgo en caso de ordenar la restitución .
Al respecto, esta Primera Sala ha establecido que en el procedimiento de restitución internacional cobra especial relevancia el derecho del niño o la niña a expresar su opinión , de acuerdo con su edad y su autonomía. La operatividad de este derecho no se traduce en que la persona menor de edad decida si regresa o no a su lugar de residencia habitual, pues ello podría ir en detrimento de su interés superior .
Por ende, la persona juzgadora debe ser extremadamente cuidadosa al valorar la opinión de la persona menor de edad que se encuentra en estas circunstancias, por lo que deberá verificar que tiene la madurez suficiente para entender la problemática que entraña el procedimiento y cerciorarse que su opinión no es manipulada por el progenitor sustractor, a fin de garantizar que realmente obedece a un juicio propio , de conformidad a lo establecido por el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño .
Por otra parte, en el marco de la interpretación del Convenio de La Haya, diversos Estados Parte han sido consistentes en que, para negar la restitución, sólo se deben considerar las objeciones que vayan más allá de una mera preferencia o de un deseo ordinario ; es decir, se debe tratar de una oposición consistente y sólida por parte del menor en contra del regreso a su país de residencia habitual .
En ese contexto, para discernir el peso de la voluntad de la persona menor de edad, la persona juzgadora debe evaluar lo siguiente: (i) si la edad y el grado de madurez mental del niño o de la niña son suficientes para tomar en cuenta su opinión; (ii) cuál es la perspectiva propia de la persona menor de edad de lo que son sus mejores intereses a corto, mediano y largo plazo; (iii) en qué medida las razones para la objeción están basadas en la realidad; (iv) en qué medida las opiniones del niño o de la niña han estado sujetas a una influencia indebida; (v) en qué medida las objeciones se verán sosegadas con la restitución o con la separación del padre o de la madre que lo sustrajo; y (vi) en qué medida la opinión de la persona menor de edad coincide o se opone a otras consideraciones relevantes para su interés y su bienestar .
Ahora bien, al reconocer la importancia y la gravedad de las afectaciones que la violencia familiar puede tener sobre los niños y las niñas, la persona juzgadora debe allegarse de todos los elementos que le permitan diagnosticar el contexto de violencia, de acuerdo a los antecedentes manifestados en cada caso, e incluso ordenar las pruebas periciales psicológicas a quienes se consideren víctimas de ésta .
El desahogo de las pruebas periciales psicológicas tiene por objeto corroborar si efectivamente los integrantes de la familia padecen algún tipo de síndrome de maltrato o tienen alguna consecuencia derivada del contexto de violencia y si ello genera una afectación en el bienestar de las personas menores de edad, lo cual indiscutiblemente influirá en la decisión a tomar en cada caso.
En los asuntos de restitución internacional, el uso de las pruebas periciales debe ser limitado para ser coherente con la naturaleza y el alcance restringido de la excepción de grave riesgo . Sin embargo, cuando se alega que existe violencia en el núcleo familiar, el órgano jurisdiccional debe priorizar su desahogo, pues ésta es la prueba idónea para evaluar el impacto de la violencia en la persona menor de edad y para determinar si ésta alcanza el umbral para negar la restitución internacional.
Esta Primera Sala ha reconocido que la prueba pericial en psicología no tiene como objeto directo demostrar los hechos de violencia familiar narrados o las conductas de violencia familiar hechas valer, pues dicha probanza sólo permite conocer la situación psicológica de las partes para determinar, en función de las demás pruebas aportadas, el daño emocional provocado a los miembros de la familia .
En ese sentido y dada la naturaleza de dicha probanza, en asuntos de restitución internacional puede servir como prueba directa de la violencia familiar, ya que puede proporcionar información sobre la situación actual de los integrantes de la familia y, en particular, de la persona menor de edad, sobre su estado emocional y psicológico, la relación con sus progenitores y cuidadores, así como sobre la adaptación a su nuevo entorno.
Ahora bien, en casos de restitución internacional en los que se ha alegado violencia familiar como una excepción de grave riesgo, este alto tribunal ha determinado que la simple existencia de un proceso penal en contra del progenitor solicitante no es suficiente para acreditar la existencia de un grave riesgo, pues ello atentaría contra el principio de presunción de inocencia .
Sin embargo, en algunas ocasiones, la Sala ha ordenado la reposición del procedimiento de restitución internacional cuando el órgano colegiado ha omitido valorar las denuncias por violencia familiar interpuestas por la progenitora sustractora, bajo el argumento de que las autoridades judiciales debieron verificar si dicha situación representó a su vez un riesgo para la persona menor de edad, o en su caso, debieron motivar por qué dicha situación de violencia no representaba un escenario que representara un peligro físico o psíquico para ella .
Finalmente, en caso de que el material probatorio sea insuficiente, las autoridades judiciales pueden solicitar a la autoridad central o a otra competente del lugar de residencia habitual que proporcionen información sobre la situación de la persona menor edad, siempre y cuando se encuentre disponible y se relacione directamente con la excepción de grave riesgo .

B.2.4. Determinación de la procedencia de la restitución internacional o la actualización de la excepción por grave riesgo por la violencia familiar

Una vez analizados los antecedentes fácticos y el caudal probatorio disponible, la autoridad judicial deberá determinar si debe declararse la procedencia de la restitución internacional de la persona menor de edad o si se ha acreditado plenamente la excepción de grave riesgo opuesta por el progenitor sustractor.
En un primer momento, en atención al derecho humano de acceso a la justicia en condiciones de igualdad, las autoridades judiciales tienen la obligación constitucional de juzgar con perspectiva de género y con perspectiva de infancia, la cual cobra vigencia y observancia en toda controversia que involucre a estos grupos. Máxime cuando se alega que existió violencia ejercida en el seno familiar.
El deber de impartir justicia con perspectiva de género no se contrapone con el principio del interés superior de la infancia, por el contrario, ambos principios persiguen un mismo propósito: el respeto a los derechos humanos de las personas involucradas en la controversia. Por ello, al advertir una situación de violencia de género, la persona juzgadora está obligada a tomarla en consideración en la resolución que emita .
Ahora bien, en casos en los que se alegue violencia familiar como una excepción de grave riesgo, la autoridades deben: (i) desechar cualquier estereotipo o prejuicio de género, a fin de visibilizar las situaciones de desventaja provocadas por esta categoría; (ii) analizar las premisas fácticas con sensibilidad sobre las múltiples consecuencias que tiene el género en la vida de las personas; (iii) aplicar los estándares de derechos humanos de las personas que participan en la controversia, y (iv) evaluar el impacto diferenciado de la solución propuesta y la neutralidad de la norma.
Además, de forma previa a ordenar la restitución internacional en los casos en que el progenitor sustractor haya demostrado plenamente que existen circunstancias que involucran violencia familiar que podrían llegar a convertirse en un grave riesgo para la persona menor de edad, los tribunales deben tener en consideración la disponibilidad, la idoneidad y la efectividad de las medidas de protección necesarias para proteger al niño o a la niña de dicho riesgo en el lugar de residencia habitual .
Finalmente, en los asuntos en los que las medidas de protección no son suficientes para proteger a la persona menor de edad del grave riesgo que supone su reintegración al lugar que cohabitaba con el progenitor solicitante, la persona juzgadora no estará obligada a ordenar la restitución internacional .

B.3. La interpretación del Tribunal Colegiado en torno a la violencia familiar y su impacto en la omisión de valorar las pruebas y los hechos a la luz de la perspectiva de género

Con base en los parámetros desarrollados anteriormente, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación procede a analizar si la determinación del Primer Tribunal Colegiado en Materias Civil y Administrativa del Noveno Circuito emitida en el amparo directo ********** se apegó al parámetro de valoración que debe tomarse en consideración cuando se alega que existió violencia familiar para oponerse a la restitución internacional de una persona menor de edad y, en su caso, si fue correcto que convalidara la decisión de restituir a la niña involucrada en el procedimiento.
En el procedimiento de origen, la señora ********** alegó que la restitución de la niña al hogar que habitaba con su padre la colocaba en una situación de grave riesgo, porque el señor ********** era una persona generadora de violencia.
En su contestación a la solicitud, la madre de la niña narró detalladamente distintos hechos que daban cuenta de la violencia que padecía en su relación de pareja. En algunos de esos incidentes, la niña estuvo presente e, incluso, en una ocasión se interpuso entre sus progenitores para que no continuaran las agresiones verbales en contra de su madre .
La señora ********** aportó diversas probanzas para acreditar el grave riesgo que suponía la restitución internacional de su hija . Entre ellas, se destaca la denuncia por violencia familiar presentada ante la Fiscalía de la Mujer, la Familia y Delitos Sexuales de San Luis Potosí, las pruebas periciales a cargo de todos los integrantes de la familia, dos impresiones psicológicas realizadas por la agente del Ministerio Público que atendió su caso y por una psicóloga particular, el decreto de imposición de medidas de protección, la constancia de atención elaborada por el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia y una documental privada elaborada por la directora de la escuela de la niña.
En la audiencia de calificación, recepción de pruebas y alegatos, el Juez familiar admitió las probanzas reseñadas con anterioridad, salvo la prueba pericial en psicología, porque consideró que versaba sobre aspectos que deberán resolverse en la controversia familiar sobre el divorcio y sus consecuencias, y porque constituía una invasión a la privacidad de la niña y de sus progenitores.
Posterior al desahogo de la audiencia, el Juez familiar dictó sentencia en la que declaró la procedencia de la restitución internacional, porque bajo un análisis preliminar, propio de las medidas cautelares, no se había acreditado la excepción de grave riesgo opuesta por la madre de la niña.
El Juez familiar llegó a esta determinación, sin hacer referencia al caudal probatorio que obraba en el expediente, sino que se limitó a señalar que no advertía factores de grave riesgo que colocaran a la niña en una situación intolerable, pues en la entrevista personal que mantuvo con ella tuvo a la vista a una niña emocionalmente lúcida, coherente y estable, que se mostró cooperativa y activa, sin haberse detectado ningún tipo de inseguridad, nerviosismo o desequilibrio emocional y sin denotarse indicios de ansiedad o temor al hablar de su padre y de su relación con él.
Además, el juzgador mencionó que las máximas de la experiencia en materia familiar le permitían establecer que los niños o las niñas que eran víctimas de algún tipo de violencia tendían a demostrar ansiedad en su comportamiento al hablar de ellos o, en casos más extremos, se podía percibir un estrés tangible, un llanto espontáneo e inconmensurable, e incluso, signos de violencia. Sin que él pudiera advertir alguno de estos factores en la niña.
En su demanda de amparo, la señora ********** controvirtió esta determinación, porque consideró que la autoridad responsable no había analizado los hechos de violencia narrados en la contestación, que desechó diversas probanzas que pretendían acreditar el impacto de la violencia familiar en la niña y que omitió valorar aquellas que sí habían sido admitidas en el procedimiento de origen.
El Tribunal Colegiado del conocimiento negó la protección constitucional , porque la excepción de grave riesgo, prevista en el artículo 13, inciso b), del Convenio de la Haya, únicamente hacía alusión a la violencia de la que pudiera ser víctima la persona menor de edad involucrada, pero nada contemplaba en torno a las circunstancias o características vinculadas a la relación entre los progenitores.
Además, indicó que la señora ********** no había narrado algún hecho de violencia física, verbal o emocional que imputara objetivamente al padre de su hija, incluso como consecuencia del daño dirigido hacia ella, y mucho menos relató las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la violencia ejercida en contra de la niña.
Por otro lado, determinó que los hechos de violencia alegados por la quejosa constituían una cuestión que concernía al fondo del asunto en el que se decida sobre la disolución del matrimonio y los derechos de custodia, por lo que sería en dicha instancia en donde se debería justificar su plena existencia y, en todo caso, debatir sus consecuencias.
Finalmente, robusteció su decisión con base en la apreciación del Juez familiar en torno al comportamiento y a las características que observó de la niña cuando mantuvo la entrevista con ella. Con base en esta apreciación, el órgano colegiado convalidó la procedencia de la restitución de la niña involucrada.
Esta Primera Sala determina que, tal como lo aduce la recurrente, la interpretación del Tribunal Colegiado respecto a la excepción del grave riesgo es incorrecta , porque contraviene los precedentes emitidos por este alto tribunal en la materia y los parámetros fijados para la valoración de la violencia familiar como una excepción a la restitución internacional, de conformidad con lo establecido en los apartados anteriores de esta ejecutoria.
En efecto, como se abordó con anterioridad, la excepción prevista en el artículo 13, inciso b), del Convenio de la Haya no requiere que el niño o la niña sea la víctima directa o principal del daño físico o psíquico, si existe prueba suficiente de que, como consecuencia del riesgo de daño dirigido al padre o madre sustractor, existe un grave riesgo para la persona menor de edad.
En ese sentido, el Tribunal Colegiado desconoce que la violencia familiar afecta a todos los miembros de una familia independientemente de la forma en que se ejerza, ya sea que se infrinja de forma directa en contra de los niños, las niñas y los adolescentes, o bien, que sean víctimas por encontrarse inmersos en un contexto de violencia.
En el caso, tanto el juez primigenio como el Tribunal Colegiado diferenciaron los hechos de violencia que sufrió directamente la señora ********** respecto de aquellos que presenció la niña. Esta incorrección conllevó a que se desestimaran todos los hechos de violencia narrados tanto en la contestación de la solicitud de restitución internacional como en la denuncia por violencia familiar presentada ante la Fiscalía, incluso, aquellos en los que la niña presenció los actos de violencia ejercidos contra su madre.
Además, esta interpretación sobre la excepción de grave riesgo no sólo impactó en el análisis integral de los hechos de violencia familiar, sino también en la valoración exhaustiva y con perspectiva de género de las pruebas admitidas y desahogadas, así como en la convalidación del desechamiento de las pruebas periciales en psicología, las cuales eran idóneas para demostrar el impacto de la violencia en la niña.
Esta Primera Sala arriba a esta conclusión, porque el Tribunal Colegiado convalidó la falta de acreditación de la excepción de grave riesgo, con base en la apreciación del Juez familiar sobre el comportamiento de la niña en la audiencia de escucha, por lo que, al haberla observado emocionalmente lúcida, coherente, estable y sin que demostrara indicios de ansiedad o temor al hablar de su padre, se tuvo por no acreditado el grave riesgo.
Como se advierte, las autoridades judiciales omitieron pronunciarse sobre el contenido de la audiencia de escucha, donde la niña expresamente señaló que su papá “se portaba mal”, que a veces quería verlo y en otras ocasiones no quería, y que solo le gustaría ir a Estados Unidos de vacaciones tres semanas y luego regresar a su casa, donde vive con su mamá y sus abuelos.
Además, este alto tribunal advierte que esta decisión se basó en un estereotipo sobre la buena víctima , ya que, a juicio del Juez familiar del conocimiento, la niña no se mostró afectada con la violencia ejercida en contra de su madre, ni denotó ansiedad, estrés o preocupación al hablar de su padre y de su relación con él.
Esta preconcepción sobre la buena víctima se basa en un conjunto de características que se espera que una persona que ha sido víctima de violencia o de abuso tenga para ser considerada digna de empatía, compasión, apoyo o justicia. Por ejemplo, que sea inocente o virtuosa, que se muestre claramente vulnerable, que manifieste claras señales de afectación física o emocional, que sea pasiva o que haya denunciado de forma inmediata las agresiones.
Por ello, el Tribunal Colegiado vulneró el interés superior de la niña y su derecho de acceso a la justicia en condiciones de igualdad, porque no acató su obligación de desechar el estereotipo nocivo sobre la buena víctima , no se pronunció sobre el contenido de la entrevista que el Juez familiar mantuvo con la niña involucrada ni ordenó el desahogo de la prueba pericial en psicología para evaluar objetivamente su afectación emocional.
Finalmente, bajo una interpretación errónea sobre la naturaleza del procedimiento de restitución y sobre la violencia familiar como una excepción de grave riesgo, el Tribunal Colegiado omitió analizar las pruebas aportadas por la señora **********, las cuales fueron admitidas en la audiencia de veintitrés de febrero de dos mil veintiuno, y a través de las que pretendía acreditar el contexto de violencia en el que se colocaría a la niña si se declaraba procedente su restitución internacional.
En ese sentido, las autoridades judiciales debieron verificar si la situación de violencia de la que daba cuenta el caudal probatorio representaba un riesgo serio, real, actual y directo para la niña, o en su caso, debieron motivar por qué dicha situación de violencia no representaba un escenario que representara un peligro físico o psíquico para ella.
Por estas consideraciones, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que son fundados los agravios segundo, tercero y cuarto expuestos por la señora **********, por lo que procede a revocar la sentencia recurrida para los efectos fijados en el apartado V de la presente ejecutoria.