AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 5574/2022

1. En el caso, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe determinar si el Tribunal Colegiado de Circuito de origen, al declarar infundado el concepto de violación aducido por el quejoso sobre la inobservancia de su derecho a contar con asistencia consular, soslayó o no la doctrina constitucional desarrollada por este Alto Tribunal.
2. Como se desprende de los apartados anteriores, el citado tribunal no advirtió violación alguna al respecto, en atención a que el propio quejoso manifestó ante un actuario judicial que se oponía a que se le hiciera del conocimiento a la embajada de su país su situación jurídica (foja 584, tomo III, de la causa penal), por lo cual, desde su óptica, era evidente que el peticionario del amparo había renunciado a la asistencia consular, agregando que, con independencia de lo anterior, la agente del Ministerio Público de la Federación que inició la averiguación previa había girado un oficio a la Embajada de El Salvador, comunicándole la existencia de la indagatoria y el lugar en dónde el señor ********** se encontraba detenido (foja 340, tomo I, de la causa penal).
3. Para quienes integramos esta Primera Sala, la manera en que el referido órgano jurisdiccional abordó esta problemática denota desatención de los criterios emitidos por este Alto Tribunal sobre los alcances del indicado derecho humano.
4. En principio, es pertinente recordar que al resolver el amparo en revisión 352/2012, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que el derecho a la notificación, contacto y asistencia consular forma parte del debido proceso, ubicándolo dentro del elenco mínimo de garantías que toda persona extranjera debe tener cuando su esfera jurídica pretenda modificarse mediante la actividad punitiva del Estado.
5. En ese precedente se dijo que dentro de las garantías del debido proceso existe un “núcleo duro” , de carácter general, que inexcusablemente debe observarse en todo procedimiento jurisdiccional. También se reconoció la existencia de un núcleo diverso, de contenido más amplio y específico, donde se encuentran las garantías aplicables en los procedimientos donde se ejerza la potestad punitiva del Estado. Dentro de este último núcleo, se diferenciaron dos especies:

- La primera, aplicable a todas las personas independientemente de su condición, dentro de las que están inmersas garantías como el contar con un abogado, el no poder ser obligadas a declarar contra sí mismas y a conocer la causa del procedimiento sancionatorio instaurado en su contra.

- La segunda, resulta de la combinación del citado elenco mínimo de garantías en el ámbito punitivo con el derecho de igualdad ante la ley, cuyo propósito es proteger a aquellas personas que pueden encontrarse en una situación de desventaja frente al ordenamiento jurídico por pertenecer a algún grupo vulnerable, como sucede, por ejemplo, tratándose de personas extranjeras detenidas, personas con discapacidad y miembros de grupos originarios, donde se agregan a ese elenco de garantías el derecho a la notificación, contacto y asistencia consular y el derecho a contar con un traductor o intérprete, entre otras de la misma naturaleza.

1. Posteriormente y en consonancia con lo anterior, al conocer del amparo directo en revisión 517/2011, la Primera Sala concluyó que en el marco de un sistema democrático, una vez que una persona se encuentra en territorio de un Estado del cual no es nacional, ese Estado está obligado a respetar a favor de aquélla un estándar mínimo de derechos, dentro del cual está precisamente la posibilidad de que sea asistida por algún miembro de su delegación consular, conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, que en lo conducente establece:

Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que envía:

a) los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales del Estado que envía y visitarlos. Los nacionales del Estado que envía deberán tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos;

b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado;

c) los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía que se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y a organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo nacional del Estado que envía que, en su circunscripción, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán de intervenir en favor del nacional detenido, cuando éste se oponga expresamente a ello.

1. El mencionado derecho a la notificación, contacto y asistencia consular, resultante de la combinación de elenco mínimo de garantías de las personas sujetas a un procedimiento punitivo con el derecho de igualdad, también se encontraba de algún modo previsto en la fracción IV del artículo 128 del Código Federal de Procedimientos Penales (aplicable al caso, al haberse seguido la causa penal de origen conforme al sistema mixto), donde se indicaba que cuando una persona extranjera fuera detenida, dicho acto restrictivo de la libertad personal se debía comunicar de inmediato a la representación diplomática o consular correspondiente, lo cual, mediante una interpretación pro persona, incluía no sólo la notificación y el contacto con el Estado de que se trate, sino también a la asistencia consular.
2. En el mencionado amparo directo en revisión 517/2011 se precisó que una de las funciones primordiales de las delegaciones consulares era la de proporcionar ayuda a sus connacionales que se encontraran en problemas fuera de su país, en la inteligencia de que los extranjeros se enfrentan a desventajas singulares al momento de ser detenidos y quedar sometidos a un procedimiento penal bajo las normas de un ordenamiento jurídico que les es extraño.
3. También se destacó que el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares no sólo consagra la facultad de los cónsules para comunicarse y asistir a sus connacionales detenidos, sino que reconoce el derecho humano de los extranjeros a ser informados, de manera inmediata, que tienen derecho a comunicarse con sus respectivos consulados y a recibir su asistencia si así lo solicitan.
4. Por ello, en ese asunto se concluyó que la asistencia consular representa el punto de encuentro entre dos preocupaciones básicas del derecho internacional: por un lado, la de afianzar el papel de las oficinas consulares como representantes de la soberanía de su país y, por el otro, la de lograr el respeto irrestricto de los derechos humanos, particularmente, el relativo a la tutela judicial efectiva.
5. En la ejecutoria se determinó que una vez que un extranjero ha sido detenido o se encuentre bajo cualquier tipo de custodia en México, se debería proceder de la siguiente manera:

a) Las autoridades deberán informarle, de manera inmediata, que tiene derecho a comunicarse con la oficina o representación consular de su país.

b) Comunicarle que tiene el derecho de escoger contactar o no a su consulado.

c) Si el extranjero decide contactar a su consulado, la autoridad deberá informar de esta situación a la oficina consular que se encuentre más cercana al lugar en donde se realizó la detención. Esta comunicación deberá ser inmediata y realizarse a través de todos los medios que estén al alcance de la autoridad respectiva.

d) La autoridad deberá garantizar la comunicación, visita y contacto entre el extranjero y su consulado para que este último le pueda brindar una asistencia inmediata y efectiva.

1. Asimismo, se aclaró que, si bien la ayuda consular para los extranjeros detenidos puede asumir diversas formas, cada intervención conlleva, por lo menos, tres acciones básicas:

- La primera es de carácter humanitario. Sobre esto se concluyó que los funcionarios consulares proporcionan a los detenidos el contacto con el mundo exterior, al comunicar la noticia a los familiares o a las personas de confianza del detenido. Asimismo, se aseguran de que a los detenidos se les cubran las necesidades básicas mientras se encuentren privados de la libertad.

- La segunda es de protección. Se consideró que la presencia de los funcionarios consulares, por sí misma, coadyuva a disuadir a las autoridades locales de cometer actos en contra de los extranjeros que puedan afectar su dignidad humana o pongan en peligro la suerte del proceso penal al que se verá sometida la persona detenida.

- La tercera está relacionada con la asistencia técnico-jurídica. La Sala puntualizó que tal asistencia tiene una proyección especial en el proceso penal debido a la complejidad técnica de las cuestiones jurídicas que se ventilan en éste, así como por la relevancia de los bienes jurídicos afectados. Al respecto, se hizo hincapié en que el núcleo fundamental del derecho a la defensa adecuada de un extranjero no sólo se ubica en la modalidad de la designación de un perito en derecho que lo asista, sino en la efectividad de la defensa.

1. Con base en ello, en el citado amparo directo en revisión 517/2011 se puntualizó la importancia del derecho a la notificación, contacto y asistencia consular no sólo como un derecho en sí mismo, sino como un derecho instrumental para la defensa de los demás derechos e intereses de los que sean titulares los extranjeros detenidos, como lo son la posibilidad de que sean oídos públicamente en condiciones de plena igualdad y con justicia, por un tribunal independiente e imparcial (lo cual depende, en cierta medida, del presupuesto previo relativo a la asistencia real y efectiva de los miembros de la oficina diplomática de su país).
2. De igual modo se precisó que una persona extranjera detenida enfrenta una multitud de barreras lingüísticas, culturales y conceptuales que dificultan su habilidad para entender, de forma cabal y completa los derechos que le asisten, así como la situación en la que se encuentra.
3. En conclusión, en ese precedente se determinó que la asistencia consular, como derecho subjetivo, tiene como finalidad asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción que rigen en un procedimiento penal, con la intención de evitar desequilibrios o limitaciones en la defensa de una persona extranjera, por lo cual, este derecho de orden fundamental no debía concebirse como un mero requisito de forma.
4. De ahí que cuando una autoridad (policial, ministerial o judicial) impide a un extranjero la posibilidad de suplir sus carencias a través de los medios que el artículo 36 de la Convención de Viena pone a su disposición, no sólo limita, sino que hace imposible la plena satisfacción del derecho a una defensa adecuada.
5. En el caso, si bien el Tribunal Colegiado de Circuito de origen reconoció implícitamente que le asistía al recurrente el derecho a la notificación, contacto y asistencia consular, resulta que tuvo por colmada su observancia durante la averiguación previa con el solo libramiento de un oficio a la Embajada de El Salvador, pero sin verificar si adicionalmente a esa comunicación se le había o no informado al propio detenido ese derecho y sus alcances. Además, en la sentencia recurrida se indicó que posteriormente, ante un actuario judicial, el justiciable había renunciado a la asistencia consular, pero no se constató la validez de la renuncia.
6. Sobre lo primero debemos señalar que la asistencia consular no se reduce a una simple medida de comunicación; es, ante todo, un derecho fundamental reconocido para evitar la indefensión de las personas extranjeras detenidas. La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares no habla sólo de contacto, sino de asistencia, la cual únicamente podrá ser efectiva si se produce de forma inmediata a la detención. Por otro lado, es importante recordar que este derecho a la asistencia consular está subordinado a la voluntad de la persona extranjera detenida, de tal suerte que le corresponde a ella decidir libremente lo conducente.
7. Sobre esto, al resolver el amparo directo en revisión 4980/2014, esta Sala determinó que únicamente después de que la autoridad competente se cerciorara de que la persona extranjera tuvo entendimiento pleno y consciente de los diferentes derechos y alternativas que le correspondían por su condición de extranjería, se podría considerar válida su renuncia, indicándose expresamente que era necesaria la existencia de signos unívocos de su voluntad en ese sentido.
8. En la especie, si bien es verdad que el quejoso pudo haber manifestado ante un actuario judicial que renunciaba a su asistencia consular, ello de ningún modo implica, por una parte, que su derecho humano fue respetado desde un inicio, ni que la renuncia haya sido válida.
9. Al respecto, en el referido amparo directo en revisión 4980/2014 se dijo que la persona extranjera tiene derecho a ser informada desde el momento de su detención, por lo menos verbalmente, por la policía o las autoridades respectivas, de manera clara y sencilla, de su derecho al contacto y a la asistencia consular, así como de los motivos y los fundamentos de la detención, y que una vez que es puesta a disposición del Ministerio Público, este último deberá notificarle por escrito lo anterior, en el entendido de que esta obligación también la tienen las autoridades judiciales si en las etapas anteriores dentro del procedimiento penal no se cumplió con ella.
10. Asimismo, al resolver el amparo directo en revisión 1747/2014, esta Primera Sala consideró que si una vez informada la persona extranjera sobre su derecho a la notificación, contacto y asistencia consular decide libremente no solicitar esa asistencia, la obligación estatal correlativa se entenderá por cumplida, aclarándose que el hecho de que en una posterior diligencia la persona extranjera renuncie a esta prerrogativa, no le permite al juzgador interpretar que aquélla hubiera necesariamente renunciado a ésta de habérsele informado sobre este derecho en etapas anteriores del procedimiento.
11. Cabe señalar que la validez de la decisión de renunciar al citado derecho requiere, como presupuesto, que de manera previa la autoridad le explique a la persona extranjera detenida, de modo claro y preciso, los diferentes derechos y alternativas que le correspondían por razón de su condición, haciéndole saber su derecho de contactar a su oficina consular para que sea asistido o la posibilidad de negarse a ello, en la inteligencia de que la aceptación o negativa deberán hacerse constar de manera fehaciente, ya sea con su firma, rúbrica, huella digital o cualquier otro signo inequívoco.
12. Para esta Sala, la indicada validez también está supeditada a que la decisión respectiva se tome por la persona extranjera detenida con la asistencia de un profesional en derecho (abogado particular o defensor público), a fin de asegurar que actúa de manera asesorada, es decir, en condiciones de apreciar lo que jurídicamente le sea más conveniente a sus intereses.
13. Este último requisito se sustenta en el conjunto de garantías del debido proceso aplicable a cualquier persona detenida, pues con independencia de su condición, todos los imputados ( lato sensu ) tienen el derecho a una defensa técnica adecuada a través de un profesional en derecho, debidamente autorizado para ejercer como tal. Esta asistencia no sustituye ni resulta incompatible con la asistencia técnico-jurídica que, en caso de aceptarse, le correspondería brindar a la representación consular respectiva, la cual se encuentra inmersa en el elenco mínimo de garantías resultante de la combinación de las que corresponden a todo imputado (lato sensu) con el derecho de igualdad. Es decir, el derecho a un defensor está incluido en una dimensión del debido proceso aplicable a cualquier persona relacionada con un procedimiento penal, mientras que la asistencia consular en su vertiente técnico-jurídica se sitúa en una dimensión distinta, la cual le es aplicable a quienes por su condición personal pudieran encontrarse en una situación de vulnerabilidad.
14. En el caso concreto, el Tribunal Colegiado de Circuito de origen concluyó que el quejoso había renunciado a su derecho a la asistencia consular, sin analizar los requisitos que condicionan la validez de esa trascedente decisión, pues ese órgano de control constitucional no verificó si de manera previa le fueron explicados, de modo claro y preciso, los diferentes derechos y alternativas que le correspondían por razón de su condición, haciéndole saber su derecho a contactar a su oficina consular para que sea asistido o la posibilidad de negarse a ello, ni se cercioró de que esa decisión se hubiera tomado con la asistencia de un profesional en derecho (abogado particular o defensor público), a fin de asegurar que haya decidido lo conducente de manera asesorada, es decir, en condiciones de apreciar lo que jurídicamente le era más conveniente al ahora recurrente.
15. Cabe recordar que el derecho fundamental a una defensa adecuada se encontraba previsto en la fracción IX del apartado A del artículo 20 de nuestra Constitución General (en su texto anterior a la reforma constitucional de junio de dos mil ocho, aplicable al caso por haberse seguido la causa penal contra el justiciable conforme al sistema procesal mixto o tradicional), de cuya interpretación se desprende la necesidad de que la persona imputada (lato sensu) estuviera asistida por un profesional en derecho en todas las diligencias donde tuviera intervención, como lo pudiera ser precisamente en la que manifieste si ejerce o no su derecho a la asistencia consular.
16. En efecto, atendiendo a la funcionalidad del derecho a una defensa adecuada, esta Sala reitera que éste encuentra su efectividad en aquellos actos procedimentales, diligencias y etapas procesales en las que sea eminentemente necesaria la presencia del imputado (lato sensu) o se requiera su participación, así como en todas aquellas que de no estar presente el defensor se cuestionara o se viera gravemente en duda la certeza jurídica y el debido proceso.
17. Por tanto, no se podría válidamente colegir que la renuncia a un derecho tan trascendental como el que nos ocupa, pudiera ser legal sin la intervención del defensor.