AMPARO DIRECTO 109/2008. **********.

Esta posición ha sido soportada por las diversas teorías asumidas por los principales constitucionalistas mexicanos, las que plantean la superioridad de los tratados frente a la legislación local. Tal situación se ve reforzada, no sólo por la fuerza normativa que representan los compromisos internacionales sino, sobre todo, por el hecho de que ese tratado es suscrito por el presidente de la República, en su carácter de jefe de Estado, y con la participación del Senado de la República, todo en un proceso que representa la participación de las entidades federativas para la incorporación de un compromiso internacional al derecho positivo mexicano.

Así, cuando surgen conflictos entre lo prescrito por las normas de derecho interno y el derecho internacional adoptado como vigente, de acuerdo con nuestro sistema constitucional debe partirse de la base del nivel jerárquico de la norma en cuestión y, sobre todo, al mandato que la Constitución establece sobre el particular; en consecuencia, un tratado tendrá la jerarquía que expresa o tácitamente la propia Ley Fundamental le otorgue, y que en nuestro ámbito constitucional se ubica jerárquicamente por encima de las leyes federales y, en un segundo plano, respecto de la Constitución Federal.

Sirve de fundamento a lo anterior la tesis del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que con el número P.LXXVII/99, fue publicada en la página 46 del Tomo X, noviembre de 1999, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que establece: "TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión ‘... serán la Ley Suprema de toda la Unión ...’ parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de ‘leyes constitucionales’, y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado Mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado Mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que ‘Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.’. No se pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: ‘LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA.’, sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal."

Fruto y cumplimiento de lo convenido ante la comunidad internacional, ha sido la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de mayo de dos mil, cuya exposición de motivos fue muy clara al establecer la necesidad de ese ordenamiento para allegarse una legislación encaminada a la protección integral de los menores, para que así resultaran tutelados no solamente por instituciones especializadas, sino por toda la sociedad, para integrarlos a ella y permitirles el goce pleno de sus derechos como seres humanos.

Asimismo, se apuntó en dicha exposición de motivos que nuestro sistema jurídico no atendía aún a esta nueva forma de ver a los menores, porque fue diseñado cuando se les consideraba como seres afectados de una especie de minusvalía, que los hacía distintos de los adultos y dependientes de éstos, creando un sistema que establecía un control casi ilimitado y autoritario sobre quienes no habían cumplido aún la mayoría de edad, que no protegía sus garantías ni sus derechos, ni atendía sus necesidades de desarrollarse y crecer plena, espontánea y libremente, señalándose que un sistema de tal naturaleza resultaba contrario a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Corolario de tales consideraciones fue señalar la necesidad de implementar marcos jurídicos que sustentaran y permitiesen la puesta en marcha de un nuevo sistema, con la participación en todo el país tanto de los servidores públicos de todas las instancias, en los tres órdenes de gobierno, como de las madres, los padres, otros familiares y demás integrantes de la sociedad civil, para así cumplir los compromisos adquiridos al suscribir la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

Así, esta nueva ley procuró desarrollar los lineamientos que derivan del artículo 4o. constitucional, con el fin de atender a la necesidad de establecer los principios básicos conforme a los cuales el orden jurídico mexicano habría de proteger que niñas, niños y adolescentes ejercieran sus garantías y sus derechos, estableciendo las bases de la acción concurrente de los municipios, de los Estados y la Federación, para permitir que las Legislaturas Locales emitiesen disposiciones sobre el orden normativo que obligara a que garantías y derechos constitucionales se hicieran efectivos también a los menores, de conformidad con los principios jurídicos dispuestos en la referida convención internacional, buscando en todo momento alcanzar el objetivo fundamental de esa protección, el asegurar a niños, niñas y adolescentes la oportunidad de desarrollarse en todo sentido y con plenitud, atendiendo para ello a una percepción social de la norma jurídica de conformidad con la cual, para que una ley efectivamente promueva un cambio radical sobre los derechos de los menores, debe proteger ese ejercicio tomando en cuenta las especificidades y circunstancias de éstos en situación de desigualdad real o sometidos al abuso de poder, extendiendo el ámbito de efectividad de la norma al atenderse a la idea de que la protección de niñas, niños y adolescentes debe preverse tanto en el ámbito público como en el privado.

Para tal efecto, se planteó como principio central el del "interés superior de la infancia", que tal y como se encuentra dispuesto en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, implica que las políticas, las acciones y la toma de decisiones relacionadas con ese periodo de la vida, tienen que darse de tal manera que, en primer término y antes de cualquier otra consideración, se busque el beneficio directo del infante y del adolescente a quien van dirigidas, señalándose en esa convención que las instituciones de bienestar social, tanto públicas como privadas, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos deberán responder, viéndolo como prioritario, a ese interés superior del menor, de modo y manera tales que quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el interés superior del niño, deberá regirse por la interpretación que se advierte del conjunto de las disposiciones de esa convención.

Asimismo, se procuró establecer el principio del trato igualitario como una forma de evitar abusos, violencia, un trato discriminatorio y aun de explotación, pensando en quienes están en situación de abandono o en estado de peligro por razones de violencia en cualquiera de sus formas, en quienes sufren alguna adicción, los que están afectados por alguna deficiencia física, emocional o mental o requieren tratamiento especial, quienes trabajan, los que sufren las consecuencias del tráfico de personas y su explotación, destacando como otro principio el de la familia, como espacio primordial para el desarrollo de los menores y la corresponsabilidad entre la familia, el Estado y la sociedad en la protección de sus derechos, para asegurar al menor una vida libre de violencia y con respeto a la diversidad cultural.

Se precisó el derecho de vivir en familia en la forma en que lo comprende la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que es el de permanecer en el seno familiar de origen, reunirse con sus integrantes cuando por diferentes razones ha habido una separación, vincularse con ambos progenitores en casos de conflicto entre éstos e integrarse a una nueva familia cuando es imposible la vida con la de origen, determinándose la obligación de velar porque los menores sólo sean separados de sus progenitores mediante sentencia judicial que declare, válida y legítimamente, la necesidad de hacerlo y de conformidad con los procedimientos legales en los que se garantice el derecho de audiencia de todas las partes involucradas, así como el derecho a mantener el contacto y la convivencia con el progenitor de quien se esté separado.

Bajo tales lineamientos, axiológicos y jurídicos, con toda razón la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes consagró en su artículo 3o., entre otros, los principios del interés superior de la infancia; el derecho de vivir en familia como espacio primordial de desarrollo; el de la corresponsabilidad de los miembros de la familia, el Estado y la sociedad, y el de la tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de las garantías constitucionales.

A la vez, en su artículo 4o., para respetar el interés superior de la infancia, se determina que las normas aplicables a los menores se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos, dentro de un ambiente de bienestar familiar y social, y que para atender a ese principio el ejercicio de los derechos de los adultos no podrá, en ningún momento ni bajo ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El artículo 7o. del mismo ordenamiento estableció como obligación para las autoridades federales, del Distrito Federal, estatales y municipales en el ámbito de sus atribuciones, la de asegurar a los menores la protección y el ejercicio de sus derechos y la toma de medidas necesarias para su bienestar, tomando en cuenta los derechos y deberes de sus madres, padres, demás ascendientes, tutores y custodios u otras personas que sean responsables de los mismos, siendo deber y obligación de la comunidad y, en general, de todos los integrantes de la sociedad, el respeto y el auxilio en el ejercicio de sus derechos.

Finalmente, como parte del derecho de participar, el artículo 41 de la referida ley determina que el derecho a expresar opinión por parte de los menores implica que se les tome su parecer respecto de los asuntos que los afecten y el contenido de las resoluciones que les conciernen.

A su vez, los artículos 48 y 49 de la propia ley determinan la creación de instituciones especializadas con funciones de autoridad para la efectiva procuración del respeto a los derechos de los menores, para lo cual se les faculta para representar legalmente los intereses de niñas, niños y adolescentes ante las autoridades judiciales o administrativas, sin contravenir las disposiciones legales aplicables.

En lo que corresponde al ámbito estatal, dicha función de vigilancia y representación de los intereses de los menores se encuentra, hasta el momento, conferida al Ministerio Público, como se colige de las diversas disposiciones del Código Civil para el Estado de México, que le permiten tener intervención en todo lo concerniente a la familia, a los menores y a quienes sufren de alguna incapacidad, pues así se advierte del conjunto de normas que le otorgan intervención con relación a los actos del estado civil, matrimonio, divorcio, aseguramiento de alimentos, reconocimiento de hijos; en los casos de adopción respecto del cumplimiento de la obligación de educación, sobre la administración de los bienes del menor, en todo relativo a la tutela y conservación de los bienes del pupilo; en los casos de ausencia respecto de testamentos y herederos menores y la partición de herencia con intervención de menores y, especialmente, en relación con los actos de violencia sobre los menores, como lo establece actualmente el artículo 4.398 del Código Civil del Estado de México.

En las condiciones apuntadas, ha de concluirse que toda contienda judicial en que se vean involucrados derechos inherentes a los menores, debe resolverse siempre atendiendo al interés superior de los niños y niñas, conforme lo disponen la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

Por tanto, en aras de los principios axiológicos y jurídicos precedentes, debe precisarse que no le asiste razón a la quejosa ********** en cuanto alegó que no debió decretarse un régimen de convivencia entre los niños ********** y **********, con su progenitor **********, pues con independencia de que ello no fue alegado como agravio ante la Sala Familiar responsable, debe destacarse que una vez analizadas exhaustivamente las constancias y actuaciones habidas en el sumario de origen, sobre todo lo alegado por la accionante en su demanda primigenia y las pruebas rendidas, este órgano jurisdiccional federal no advierte la existencia de algún elemento de convicción que determine la actualización de un posible daño psicológico que pudiera generarse a los niños ********** y **********, al convivir con su progenitor, quien no ha sido privado de la patria potestad y, por ende, preserva ese derecho de convivir con sus menores hijos, si para ello inexiste impedimento legal derivado de algún peligro o riesgo manifiesto en orden con algún daño hacia los niños, con motivo de dicha convivencia.

Lo anterior es así, porque, como bien lo apreció la Sala Familiar responsable, los estudios psicológicos que se allegaron al juicio no son determinantes en cuanto a demostrar que la convivencia entre los menores ********** y **********, con su progenitor, resulte perjudicial a aquéllos; tampoco es relevante la prueba confesional del aquí tercero perjudicado porque, como acertadamente lo estableció la Sala Familiar, la sola manifestación en el sentido de que "sí se había abstenido de ser violento con los menores ********** y **********", tal respuesta es consecuencia de una posición indebidamente calificada de legal, por haberse formulado en forma impropia, por lo que no es factible otorgarle valor por tratarse de una expresión de defensa natural, sobre el no empleo de violencia hacia sus hijos.

Por consiguiente, se concluye que si en el juicio natural no existen pruebas contundentes y fehacientes en que se sustente la pretensión de la quejosa de no concederse a ********** un régimen de convivencia con sus menores hijos, atento a ello, los conceptos respectivos deben desestimarse pues, contra lo alegado, en el mencionado aspecto, la sentencia reclamada se encuentra debidamente fundada y motivada, esto es, en la necesidad de fijar un régimen de convivencia entre los niños y su progenitor, incluso, en los periodos mencionados.

En cambio, se estima que asiste razón a la quejosa en cuanto alegó que la Sala Familiar responsable incumplió con la garantía legalidad y de debido proceso, pues no atendió debidamente sus agravios en los que básicamente esgrimió que con motivo de diversas desavenencias habidas entre los cónyuges ahora divorciados, en especial, por la actitud "humillante y conducta violenta" atribuida a ********** hacia la ahora quejosa, no es factible que la convivencia entre los niños con su progenitor se lleve a cabo en el domicilio en que habitan junto con su mamá **********, pues ésta tiene el temor de que persistan las agresiones verbales y las injurias hacia ella, por parte de su ex cónyuge.

Al respecto, este tribunal advierte que al abordar el estudio de los agravios, la Sala Familiar responsable omitió analizar esa circunstancia específica, esto es, la preocupación de **********, que la convivencia de sus menores hijos con su progenitor se lleve a cabo en su domicilio, alegándose, entre otras cosas, que ello no es posible porque han existido agresiones en su contra, invocándose incluso diversos preceptos de la Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; por lo que, adujo, tal convivencia no podía realizarse en su domicilio y menos bajo la supervisión de ella.

Así, en acatamiento a lo dispuesto por los artículos 1.137, 1.195 y 1.366 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de México, relativos a la congruencia y exhaustividad de las sentencias, así como a la finalidad que persigue el recurso de apelación, la Sala Familiar responsable deberá en una nueva sentencia ponderar esos alegatos y dar respuesta a tal cuestionamiento, pronunciándose la Sala con respecto a si la convivencia de los niños ********** y ********** con su progenitor es factible que se realice fuera del domicilio en que habitan con su mamá, máxime que en la actualidad los citados infantes cuentan ya con una edad aproximada de cinco años y seis meses, y tres años con ocho meses, respectivamente, es decir, que no requieren de un imprescindible cuidado por parte de su progenitora pues, atento a esa edad de los niños, bien pueden satisfacer por sí sus necesidades alimentarias, y en cuanto a las fisiológicas de **********, éste puede ser auxiliado por su papá, fuera de la casa de la madre; lo cual habrá de ser ponderado por la resolutora ad quem.

Al respecto, cabe agregar que en la página ocho de la sentencia reclamada se aprecia que la Sala Familiar precisó: "... de acuerdo al estudio psicológico emitido por la psicóloga **********, perito del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México (fojas de la 233 a la 238 del juicio ordinario), con valor probatorio suficiente en términos del artículo 1.359 del código adjetivo civil, bajo la consideración de no estar afectado de parcialidad, se estima que en realidad ********** no representa peligro para el bienestar de sus menores hijos si convive con ellos, pues de acuerdo a la descripción de su personalidad se le considera un individuo con los elementos psicológicos adecuados para bien convivir con sus hijos ...".

Consecuentemente, con la única finalidad de estrechar los lazos paterno filiales entre ********** con sus menores hijos, es menester que la autoridad responsable pondere y determine, conforme a los elementos de convicción allegados al juicio, si la convivencia de dichos infantes con su progenitor es factible o no que se realice fuera del domicilio en que habitan con su mamá; de ser así, habrán de reiterarse, incluso, las prevenciones decretadas para ambos padres, a quienes se exhorta a su vez para que en aras del amor hacia sus hijos, ponderen y tengan en cuenta las razones en que se sustenta esta resolución, la cual no persigue otra finalidad más que la de tutelar el supremo interés y los derechos de los menores aquí involucrados, derechos e intereses que, se reitera, son de orden público y preeminentes en cuanto a los de sus padres.

En mérito de las precedentes consideraciones, procede otorgar la protección constitucional para que la autoridad responsable deje insubsistente la sentencia reclamada, solamente en el aspecto antes analizado, y acto continuo emita otra, en la que, reiterándose los demás aspectos ajenos a la concesión del amparo, en debida respuesta a los agravios que le fueran planteados por **********, pondere y determine, de acuerdo con los elementos de convicción allegados al juicio, incluso con un prudente arbitrio jurisdiccional, si es factible o no que durante el primer periodo establecido para la convivencia entre el aquí tercero perjudicado ********** con sus menores hijos ********** y **********, ambos de apellidos **********, puede o no llevarse a cabo fuera del domicilio en que habitan los niños con su progenitora y, de ser así, se reiteren puntualmente las advertencias y las prevenciones de ley para ambos padres, atendiéndose siempre al supremo interés y a la preeminencia de los derechos de los mencionados niños, todo lo cual se hará fundada y motivadamente, de acuerdo con la justipreciación de lo antes precisado, según las pruebas allegadas al juicio.