AMPARO DIRECTO 149/2009. **********

"II. El demandante se haya dedicado en el lapso en que duró el matrimonio, preponderantemente al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos; y

"III. Durante el matrimonio el demandante no haya adquirido bienes propios o habiéndolos adquirido, sean notoriamente menores a los de la contraparte.

"El Juez de lo familiar en la sentencia de divorcio, habrá de resolver atendiendo las circunstancias especiales de cada caso."

Del contenido del artículo 289 Bis del Código Civil para el Distrito Federal que se encuentra incluido en el capítulo X del título quinto del libro primero "Del divorcio", se advierte que la frase "los cónyuges podrán demandar del otro, una indemnización" se refiere a la facultad que tiene el reclamante del divorcio de pedir o no la indemnización ahí prevista, esto es, se trata de un derecho subjetivo, en tanto que puede o no ejercitarse, esto es, es una permisión otorgada al divorciante para hacer u omitir la conducta ahí prevista, con la garantía de la protección judicial, pero no implica que dicha indemnización pueda pretenderse como acción principal en un juicio posterior, ya que la lectura integral del precepto aludido no lleva a ese sentido.

En efecto, al establecer que "en la demanda de divorcio los cónyuges podrán demandar del otro, una indemnización de hasta el 50% del valor de los bienes que hubiere adquirido, durante el matrimonio", se colige que el precepto en estudio permite una sola interpretación, la acción indemnizatoria procede si y sólo si se intenta en la demanda de divorcio pues, de otro modo, ningún caso habría tenido que el legislador introdujera el precepto en el capítulo respectivo del Código Civil ni que se ocupara de precisar el acto procesal con el que puede demandarse tal pretensión.

Lo anterior se ve robustecido con el hecho de que en el mismo primer párrafo señala que son los cónyuges los que podrán demandar la indemnización, habida cuenta de que el carácter de cónyuge sólo se tiene mientras subsiste el matrimonio y una vez disuelto éste, el varón y la mujer dejan de tener esa calidad, para ser entonces divorciados o excónyuges.

Luego, si son los cónyuges los que pueden intentar la acción indemnizatoria, es obvio que el legislador quiso referirse a quienes todavía están casados, o sea, a quienes no han sido declarados judicialmente divorciados, ya sea porque no han intentado un juicio de divorcio previo o porque habiéndolo intentado éste no prosperó, lo que guarda toda lógica y congruencia con la primera parte de la premisa en el sentido de que sea a través de la demanda en que apenas se va a solicitar el divorcio en que se reclame tal prestación.

A lo anterior debe agregarse lo dispuesto en la parte final del precepto en estudio, en cuanto a que en la sentencia de divorcio se resolverá lo concerniente a tal indemnización, pues esta premisa termina de redondear la idea de que esa pretensión sólo puede demandarse de manera conjunta y en su carácter de accesoria con la acción de divorcio, pues será en la sentencia que con motivo de la acción principal se dicte en la que se determine o no su procedencia y se fije el porcentaje de indemnización a que tiene derecho el demandante dependiendo de las circunstancias particulares del caso.

Más aún, cabe destacar que la Primera Sala de nuestro Máximo Tribunal, al emitir la jurisprudencia por contradicción de tesis de rubro: "DIVORCIO. LA INDEMNIZACIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 289 BIS DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE JUNIO DE 2000, PUEDE RECLAMARSE EN TODAS LAS DEMANDAS DE DIVORCIO PRESENTADAS A PARTIR DE SU ENTRADA EN VIGOR, CON INDEPENDENCIA DE QUE EL MATRIMONIO SE HUBIERA CELEBRADO CON ANTERIORIDAD A ESA FECHA." (registro Ius 179,922), también ha considerado tácitamente que la indemnización en estudio sólo puede reclamarse como una prestación accesoria en la demanda de divorcio, pues ha establecido que el artículo 289 Bis del Código Civil constituye una norma de liquidación de un régimen económico matrimonial, que tiene por objeto paliar la inequidad que en esos casos se da.

Luego, si la norma tiene por objeto liquidar un régimen matrimonial, de ello se deduce que el derecho ahí contenido sólo puede ejercitarse cuando se reclama su extinción, lo cual acontece a virtud del divorcio.

Máxime que si bien la tesis aludida no se pronuncia específicamente respecto del tema que aquí ocupa, dentro de la parte considerativa de la ejecutoria (considerando sexto) que dio lugar a tal criterio, la Corte sostuvo lo que a continuación se rescata:

"SEXTO.-En opinión de esta Primera Sala, debe prevalecer en lo esencial lo sustentado por el Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito: no viola la garantía de irretroactividad de la ley consagrada en el artículo 14 de la Constitución Federal el que el artículo 289 Bis del Código Civil para el Distrito Federal se aplique en juicios de divorcio vinculados con matrimonios contraídos antes de la entrada en vigor de dicho artículo legal. Las consideraciones que sustentan la posición de esta Primera Sala, sin embargo, son sólo parcialmente coincidentes con las desarrolladas por dicho tribunal en apoyo de su criterio. Por ello, el criterio que debe prevalecer será oportunamente sintetizado por esta Sala en la tesis que más adelante se expresa.

"El artículo 289 Bis del Código Civil para el Distrito Federal, cuyo posible ámbito de aplicación temporal constituye el objeto de la presente contradicción de tesis, dispone textualmente lo siguiente:

"‘Artículo 289 Bis. En la demanda de divorcio los cónyuges podrán demandar del otro, una indemnización de hasta el 50% del valor de los bienes que hubiere adquirido, durante el matrimonio, siempre que: