AMPARO DIRECTO 259/2005.

3. Otorgaba protección tanto a las actividades que desarrolla la asociación criminal como a sus integrantes.

4. Permitía y toleraba que diversos sujetos, de manera reiterada y permanente, se dedicaran a la comercialización del narcótico denominado clorhidrato de cocaína, concretamente en la modalidad de venta, a cambio de pagos semanales.

Ahora bien, sin prejuzgar sobre la demostración de esas conductas, o de algunas de ellas, la responsable viola la garantía constitucional establecida en el primer párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, a virtud de que incurre en distintas imprecisiones que se traducen en una inadecuada motivación del acto reclamado.

En principio, se advierte que la autoridad responsable omite expresar las razones particulares o causas inmediatas por las que a su juicio, existen demostradas de forma autónoma e independiente ambas hipótesis delictivas, es decir, no precisa los hechos diferenciadores que materializan tanto el delito de violación a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, como el diverso contra la salud, no obstante que como se estableció, se trata de tipos penales con claros elementos distintivos, por el contrario, de las conductas que destaca, al demostrar cada uno de ellos y la responsabilidad penal del quejoso, pareciera que en ambos se trata de los mismos hechos, lo cual implicaría tipificar y sancionar dos veces una misma conducta, con trasgresión a las garantías de seguridad jurídica del ahora quejoso.

Luego, la autoridad responsable omite exponer las razones particulares y causas inmediatas por las que estima que el delito de violación a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada que atribuye al ahora quejoso, se demuestra de manera independiente al diverso de contra la salud, pues se reitera, confunde la naturaleza y estructura de ambos delitos, lo cual no puede resultar justificado.

Además, en torno al delito previsto en la ley penal especial (delincuencia organizada), la autoridad responsable omitió exponer las razones del por qué, en su concepto se demuestra, en relación con el ahora quejoso, todos sus elementos, concretamente el dolo particular que caracteriza a ese tipo penal, el cual debe abarcar el conocimiento de los aspectos objetivos y la voluntad del autor para aceptar integrarse a la organización, esto es, el saber y querer de esa pertenencia al grupo que deliberadamente se organiza o acuerda organizarse, para cometer alguno o algunos de los delitos que describe la propia norma penal.

Esto es, la autoridad estaba obligada, a fin de cumplir con la garantía constitucional en comento, a establecer las razones particulares por las que estima que la voluntad del promovente del juicio era integrarse a una agrupación delictiva integrada por tres o más personas cuyo fin es el de cometer los delitos a que se refiere la ley federal en cita (entendidos en abstracto), consciente de su existencia y finalidad.

Sin que baste para ello, la posible demostración de actos concretos realizados en pro o a favor de esa organización delictiva, porque ello no necesariamente implica su intención de formar parte de ésta, más aún cuando esos actos concretos pudieron derivar de un acuerdo previo, surgido a virtud de circunstancias y condiciones especiales (como puede ser el desempeñar un cargo determinado y estar adscritos a un específico lugar), y pueden por sí mismos constituir un ilícito independiente.

Tampoco deja de advertirse, que la autoridad responsable señala que el quejoso se adhirió a la organización delictiva; sin embargo, se limita a acreditar esa afirmación a partir de conductas concretas como "permitir o tolerar", "colaborar al fomento" o "brindar protección", empero, al margen de que en torno a esas conductas, existe una inadecuada motivación, se insiste, omite ocuparse del elemento dolo que caracteriza al tipo penal de delincuencia organizada, pues la adherencia a una organización criminal no sólo implica la aceptación de sus reglas estructurales, sino también comulgar con la intención de cometer los delitos (en abstracto), para cuyo fin existe la organización.

Asimismo, la autoridad responsable sostiene que el quejoso brindaba protección tanto a la organización como a sus miembros; sin embargo, no precisa con la claridad a que está obligada, en qué consisten los actos concretos de protección a que se refiere, menos aún señalan las pruebas específicas, con las que en todo caso se demuestran, incluso de forma incongruente, señala que a cambio de esa protección se pagaban diez mil pesos; sin embargo, en otro apartado también refiere que esos diez mil pesos que se pagaban eran con motivo de que se "permitiera o tolerara" que la organización delictiva desarrollara sus actividades de comercio del estupefaciente denominado clorhidrato de cocaína en el Municipio de Nezahualcóyotl, Estado de México.

Continúa señalando la responsable que el quejoso y otro colaboraron al fomento para la comisión de delitos contra la salud, para cuyo fin existía la organización delictiva, lo que evidentemente resulta violatorio de la garantía constitucional en comento, toda vez que esa conducta, se refiere a una hipótesis delictiva diferente a aquella por la que se formuló acusación y se dictó la sentencia de condena, específicamente la que se describe en la fracción III del artículo 194 del Código Penal Federal, y constituye un tipo penal autónomo que se actualiza cuando el sujeto activo despliega de cualquier manera actos de colaboración tendentes a crear un panorama propicio para la realización de otros delitos que aun cuando se prevé que sean contra la salud, son indeterminados en su número, condiciones y circunstancias particulares de ejecución con independencia además de que puedan llegar o no a consumarse.

En relación concreta con el ilícito de contra la salud por el que se dictó sentencia al quejoso, también existe una incorrecta motivación por la autoridad responsable, pues además de que -como ya se dijo- atribuye al quejoso los mismos hechos que estimó constitutivos del diverso delito de violación a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, sin establecer los hechos diferenciadores entre uno y otro caso, lo que implicaría tipificar dos veces la misma conducta; no distingue con la precisión que requiere el tipo penal, dada su característica de alternativamente formado, la hipótesis particular que atribuye al quejoso, pues sin realizar explicación alguna, refiere que actuó en el ejercicio de sus funciones y aprovechándose de su cargo, no obstante que son dos aspectos diferentes que la descripción normativa establece como alternativas conductuales.

En relación con las alternativas que describe el tipo penal, sobre el verbo núcleo, sucede algo similar, pues de manera indistinta señala que el quejoso "permitió" y "toleró", como si se tratara de sinónimos, cuando no lo son, ya que de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia, permitir significa "Dicho de quien tiene autoridad competente: dar su consentimiento para que otros hagan o dejen de hacer algo."; en tanto que tolerar es "Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente."

De donde se puede establecer una clara distinción, ya que mientras permitir implica una actividad corporal, al otorgar consentimiento para algo, tolerar es no impedir, lo que envuelve una abstención de actuar.

Tal distinción sobre los conceptos aludidos, pone de manifiesto que la autoridad incurrió en una inexacta motivación del acto reclamado, al estar obligaba a decidir entre uno y otro o, en su caso, establecer las razones particulares o causas inmediatas por las que considera satisfechas ambas conductas, todo ello por supuesto con base en los medios de prueba que integran el sumario.

Igualmente, en torno al ilícito de que se trata, señala la autoridad, que el quejoso colaboró para el fomento de la organización delictiva, lo cual, como ya se dijo, constituye una diversa hipótesis delictiva, por la que no se formuló acusación ministerial, por lo que esa referencia se traduce en una indebida motivación.

De tal manera, era obligación de la autoridad responsable, mediante la exposición de las razones lógico-jurídicas necesarias para comprobar los delitos de violación a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, previsto y sancionado por los artículos 2o., fracción I, 4o., fracción I, inciso b), y 5o., fracción I, de la mencionada ley penal especial; y contra la salud, previsto y sancionado por el último párrafo del artículo 194 del Código Penal Federal, así como la responsabilidad penal del ahora quejoso ... en su comisión, todo ello por supuesto a la luz de los medios de prueba que integran el sumario.

Consecuentemente, al carecer la resolución que constituye el acto reclamado de la debida motivación a que obliga el párrafo primero del artículo 16 de la Constitución Federal, impide efectuar un análisis del fondo del asunto, pues de lo contrario se sustituiría a la autoridad responsable en sus facultades legales.

En tales condiciones, lo procedente en el caso, es conceder al quejoso la protección constitucional solicitada, por ... para el efecto de que el Tribunal Unitario responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y en su lugar, siguiendo los lineamientos apuntados en esta ejecutoria, dicte una nueva con plenitud de jurisdicción, cumpliendo con la garantía relativa a la debida motivación.

Concesión que debe hacerse extensiva a las autoridades señaladas como ejecutoras, pues si la sentencia que se tilda de inconstitucional constituye una violación de garantías en perjuicio del promovente, en su ejecución importa también una violación constitucional.

Lo anterior, encuentra apoyo en la tesis de jurisprudencia número 89, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 71, Tomo VI, Materia Común del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, que establece:

"AUTORIDADES EJECUTORAS, ACTOS INCONSTITUCIONALES DE LAS.-La ejecución que lleven a cabo, de órdenes o fallos que constituyan una violación de garantías, importa también una violación constitucional."

Por lo expuesto y con fundamento en lo dispuesto por los artículos 158, 184 y 190 de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se resuelve:

ÚNICO.-La Justicia de la Unión ampara y protege a ... contra los actos y autoridades precisados en el resultando primero de esta resolución.

Notifíquese, con testimonio de esta resolución, háganse los requerimientos conducentes para lograr el cumplimiento de esta ejecutoria, vuelvan los autos al lugar de su procedencia y, en su oportunidad, archívese el expediente.

Así lo resolvió el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, por unanimidad de votos de los Magistrados: presidente Adalid Ambriz Landa, Manuel Baráibar Constantino y José Nieves Luna Castro, siendo ponente el segundo de los nombrados.