AMPARO DIRECTO 367/2002. CARLOS OCTAVIO JUÁREZ GONZÁLEZ.

"Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los Jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados."

De la transcripción anterior se desprende que constitucionalmente se reconoce en los tratados la fuente única del derecho internacional y, como consecuencia de lo anterior, el Constituyente mexicano reconoce la incorporación de las normas contenidas en los tratados dentro del sistema jurídico y las hace vigentes cuando se cumpla con los requisitos que la misma establece.

De acuerdo con la interpretación gramatical de la primera parte del artículo 133, para considerar que un tratado sea, junto con las leyes emanadas de la Constitución y que sean aprobadas por el Congreso de la Unión, "la Ley Suprema de toda la Unión", es menester que se satisfagan dos requisitos formales y uno de fondo: los primeros se hacen consistir en que el tratado esté o sea celebrado por el presidente de la República y que sea aprobado por el Senado. El requisito de fondo consiste en la adecuación de la convención internacional con el texto de la propia Ley Fundamental.

Por otra parte, es oportuno destacar la supremacía de los tratados frente a la legislación local. Esta posición ha sido soportada por las diversas teorías asumidas por los principales constitucionalistas mexicanos, las que plantean la superioridad de los tratados frente a la legislación local. Esta situación se ve reforzada no sólo por la fuerza normativa que representan los compromisos internacionales, sino sobre todo por el hecho de que es suscrito por el presidente de la República en su carácter de jefe de Estado y la participación del Senado en el proceso que, como se mencionó, representa la participación de las entidades federativas en el proceso de incorporación de un compromiso internacional al derecho positivo mexicano. Cuando surgen conflictos entre lo prescrito por las normas de derecho interno y del derecho internacional adoptado como vigente, de acuerdo con nuestro sistema constitucional, debe partirse de la base del nivel jerárquico de la norma en cuestión y sobre todo del mandato que la Constitución establece sobre el particular; un tratado tendrá la jerarquía que expresa o tácitamente la propia Ley Fundamental le dé, que en nuestro ámbito constitucional se ubica jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución Federal.

Sirve de fundamento a lo anterior la tesis P. LXXVII/99, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, noviembre de 1999, página 46, que dice:

"TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión ‘... serán la Ley Suprema de toda la Unión ...’ parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de ‘leyes constitucionales’, y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que ‘Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.’. No se pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: ‘LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA.’; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal."

En las condiciones apuntadas, debe concluirse que en toda contienda judicial en que se vean involucrados derechos inherentes a los menores, debe resolverse atendiendo a un principio básico: el interés superior del niño.

Por ende, para determinar sobre la guarda y custodia de un menor, el juzgador debe atender al resultado que arrojen los medios probatorios ofrecidos por las partes, básicamente para establecer si hay obstáculo que impida otorgar a alguno de los progenitores dicha guarda y que lo lleve a la convicción de que la persona escogida es la adecuada, razonando el por qué la conducta de la persona a que se entregue el cuidado de los menores es la idónea para cumplir con el principio del interés superior, por ser quien mejor prodigará satisfactores para la formación, educación e integración socio-afectiva de los menores.

Así, debe decirse que la madre de la menor tiene, por naturaleza, la presunción fundada de ser la persona idónea para tenerla bajo su cuidado directo pues, por la edad de la pequeña -siete años cumplidos- y su condición de mujer, es evidente que le esperan cambios físicos y psicológicos que su madre podrá explicarle mejor por la confianza obvia derivada de la relación entre ascendiente y descendiente del mismo sexo, lo que indudablemente incidirá en una mejor comprensión y aceptación de esos cambios por parte de la menor y, con ello, ésta tendrá mayores posibilidades de desarrollarse satisfactoriamente en todos sentidos; máxime que, en la especie, no se advierte ningún dato o circunstancia que destruya esa presunción.

No obsta a lo anterior el hecho de que el quejoso alegue que no se tomó en cuenta la documental pública consistente en la averiguación previa número LER/I/2441/2001, donde la ofendida, hoy tercera perjudicada, en su ampliación de declaración de fecha quince de noviembre de dos mil uno, dijo que: "... esta situación de maltrato psicológico y verbal ha alterado sobremanera a la de la voz, teniendo que vivir actualmente en casa de mis padres ubicada en Atizapán de Zaragoza, por lo que solicito ser atendida en el área de psicología en este Municipio."; lo que, según el quejoso, perjudica los intereses de dicha tercera perjudicada, pues reconoció que requiere de atención psicológica y que la propia Juez a quo señaló en el considerando primero de su sentencia que aquélla tiene problemas psicológicos, además de que existe la confesión de la tercera perjudicada, donde al responder la décima posición aceptó que tiene problemas psicológicos, con lo que, afirma el quejoso, se provocan daños a la salud e integridad de la menor.

Ciertamente, a fojas 30 a 35 del expediente de primera instancia obran agregadas copias certificadas del acta de averiguación previa número LER/I/2441/2001, donde Alejandra Moreno Daniel hizo denuncia de hechos en contra de Carlos Octavio Juárez González, y en la ampliación de declaración de fecha quince de noviembre de dos mil uno, aquélla, entre otras cosas, manifestó: "... mi esposo se llevó a mi hija de Atizapán donde estábamos viviendo, ese día, la de la voz dejé a mi hija en el transporte, en la mañana, a las siete y diez de la mañana, y a la tres de la tarde cuando la estaba esperando, mi hija ya no llegó en el transporte, la de la voz se alarmó mucho, acudí rápidamente a la escuela, hablé con el director de la escuela, con las maestras, en fin, la busqué por todos lados, decidí de Atizapán venir a Lerma a buscar a mi hija y efectivamente mi hija ya estaba con su papá, esto fue sin avisar y después me enteré, mediante constancia del director de la escuela ‘Colegio Washington’ que mi esposo al bajar mi hija del colegio, se dice transporte escolar, a las siete cuarenta y cinco, mi esposo se la llevó sin avisar poniendo en alarma a toda la escuela; mi esposo ha manipulado a mi hija diciéndole que si no lo obedece y hace todo lo que él quiere no le va a dar comida, le dice también que la puede meter a la cárcel ... mi esposo le dice a mi hija que si se porta mal o que si no lo obedece la va a meter a la menor a la cárcel, mi esposo, según palabras de mi hija Claudia, la ha llevado de paseo con la amiga de su papá; esta situación de maltrato psicológico y verbal ha alterado de sobremanera a la de la voz, teniendo que vivir actualmente en casa de mis padres ubicada en Atizapán de Zaragoza, por lo que solicito ser atendida en el área de psicología, en este Municipio; por último, deseo manifestar que la de la voz teme no ver más a su hija, toda vez que mi esposo me ha amenazado con que se la va a llevar a Sinaloa y no me va a volver a dejarla ver ...".

Y en la confesional a cargo de la propia tercera perjudicada, a la posición número diez, que dice: "Que usted tiene problemas psicológicos dentro del núcleo familiar", ésta respondió lo siguiente: "Sí, sí los tengo por la manera que he sido tratada con vejaciones y sevicias por el señor Carlos Juárez.".

Sin embargo, de lo anterior no se desprende ningún dato que revele, ni siquiera presuntivamente, que la ayuda psicológica que la madre de la menor dice necesitar pueda afectar su capacidad de cuidado y cariño hacia la menor, sobre todo porque los problemas psicológicos que aquélla dice tener los vincula con los malos tratos de que, afirma, fue objeto por parte de su esposo, y no con respecto a la relación y trato que tiene para con su hija.

Ante ello, atendiendo al interés superior de la niña y prescindiendo de la conveniencia e intereses personales de los padres, debe concluirse que, en la especie, subsiste la presunción de que la madre debe tener la custodia de la menor y, por virtud de ese interés superior, debe decirse que resulta irrelevante determinar si los documentos a que alude el quejoso, consistentes en la constancia y la carta, ambas del director del Colegio Washington, S.C., y el escrito donde se solicitó la baja de la menor del Centro Educativo Cualcán, son documentos públicos o privados, o bien, los alcances de los mismos, pues lo cierto es que con los mismos la hoy tercera perjudicada pretendió acreditar que al darse la separación de los padres de la menor, ésta permaneció inicialmente con la madre y luego el padre la regresó consigo; pero esta situación tampoco pone de relieve que el padre haya tenido la custodia de la menor por un lapso prolongado, y que con motivo de la decisión judicial que se analiza, porque se decretó la custodia de la menor a favor del padre, se afecte emocionalmente a la menor. Sin embargo, ello no es determinante para decidir sobre quién resulta la persona idónea para tener la custodia de la niña, sino que debe atenderse a lo ya expuesto.

Ahora bien, aunque resulta innegable el perjuicio ocasionado a la menor con un cambio de residencia cuando ella está cursando un ciclo escolar; sin embargo, se estima que ese perjuicio resulta menor al que se le ocasionaría si la niña continuara separada de su madre, quien, por los motivos indicados, se considera la idónea para tenerla bajo su guarda y custodia.

Consecuentemente, al ser ineficaces los conceptos de violación y no advertir deficiencia de la queja que suplir, en términos del artículo 76 bis, fracción VI, de la Ley de Amparo, procede negar el amparo solicitado.