AMPARO DIRECTO 571/2000. ÓSCAR MAYER BALLESTEROS.

"Artículo 36. Quienes importen o exporten mercancías están obligados a presentar ante la aduana, por conducto de agente o apoderado aduanal, un pedimento en la forma oficial aprobada por la secretaría. En los casos de las mercancías sujetas a regulaciones y restricciones no arancelarias cuyo cumplimiento se demuestre a través de medios electrónicos, el pedimento deberá incluir la firma electrónica que demuestre el descargo total o parcial de esas regulaciones o restricciones. Dicho pedimento se deberá acompañar de ..."

"Artículo 43. Elaborado el pedimento y efectuado el pago de las contribuciones y cuotas compensatorias determinadas por el interesado, se presentarán las mercancías con el pedimento ante la autoridad aduanera y se activará el mecanismo de selección aleatoria que determinará si debe practicarse el reconocimiento aduanero de las mismas. En caso afirmativo, la autoridad aduanera efectuará el reconocimiento ante quien presente las mercancías en el recinto fiscal.

"Independientemente del resultado del mecanismo de selección aleatoria, el interesado deberá activarlo por segunda ocasión a efecto de determinar si las mercancías estarán sujetas a reconocimiento aduanero por parte de los dictaminadores aduaneros autorizados por la secretaría. En caso negativo, se entregarán las mercancías de inmediato.

"En los casos en que con motivo del reconocimiento aduanero de las mercancías se detecten irregularidades, los agentes o apoderados aduanales podrán solicitar sea practicado el segundo reconocimiento de las mercancías, excepto cuando con motivo de la activación por segunda ocasión del mecanismo de selección aleatoria el reconocimiento aduanero de las mercancías hubiera sido practicado por parte de los dictaminadores aduaneros autorizados por la secretaría.

"Si no se detectan irregularidades en el reconocimiento aduanero o segundo reconocimiento que den lugar al embargo precautorio de las mercancías, se entregarán éstas de inmediato.

"En el caso de que no se hubiera presentado el documento a que se refiere el artículo 36, fracción I, inciso e) de esta ley, las mercancías se entregarán una vez presentado el mismo.

"El segundo reconocimiento, así como el reconocimiento aduanero que derive de la activación por segunda ocasión del mecanismo de selección aleatoria, se practicarán por los dictaminadores aduaneros autorizados por la secretaría, quienes emitirán un dictamen aduanero que tendrá el alcance que establece el artículo 52 del Código Fiscal de la Federación.

"Tratándose de exportación de mercancías por aduanas de tráfico marítimo, no será necesario presentar las mercancías ante el mecanismo de selección aleatoria, siempre que las mercancías se encuentren dentro del recinto fiscal o fiscalizado, por lo que en caso de que el mecanismo de selección aleatoria determine que deba practicarse el reconocimiento aduanero, éste deberá efectuarse en el recinto correspondiente.

"En los supuestos en que no se requiera pedimento para activar el mecanismo de selección aleatoria, se deberán presentar ante dicho mecanismo las mercancías con la documentación correspondiente, en los términos a que se refiere este artículo.

"El reconocimiento aduanero y el segundo reconocimiento no limitan las facultades de comprobación de las autoridades aduaneras, respecto de las mercancías importadas o exportadas, no siendo aplicable en estos casos el artículo 36 del Código Fiscal de la Federación. Si las autoridades omiten al momento del despacho objetar el valor de las mercancías o los documentos o informaciones que sirvan de base para determinarlo, no se entenderá que el valor declarado ha sido aceptado o que existe resolución favorable al particular."

"Artículo 109. Las maquiladoras y las empresas con programas de exportación autorizados por la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, deberán presentar ante las autoridades aduaneras, declaración en la que proporcionen información sobre las mercancías que retornen, la proporción que representan de las importadas temporalmente, las mermas y los desperdicios que no se retornen, así como aquellas que son destinadas al mercado nacional, conforme a lo que establezca el reglamento.

"Los contribuyentes a que se refiere este artículo, podrán convertir la importación temporal en definitiva, siempre que paguen las cuotas compensatorias vigentes al momento del cambio de régimen y el impuesto general de importación actualizado en los términos del artículo 17-A del Código Fiscal de la Federación, a partir del mes en que las mercancías se importaron temporalmente y hasta que las mismas se paguen.

"No se considerarán importadas definitivamente, las mermas y los desperdicios de las mercancías importadas temporalmente, siempre que los desperdicios se destruyan o se reciclen y se cumpla con las disposiciones de control que establezca el reglamento."

"Artículo 157. Para efectos de los artículos 109, segundo párrafo y 110 de la ley, las maquiladoras o las empresas con programas de exportación autorizados por la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, que cambien del régimen de importación temporal al definitivo los bienes de activo fijo o las mercancías que hubieran importado para someterlas a un proceso de transformación o elaboración, no requerirán presentar dichas mercancías ante la aduana, al momento de que se tramite el pedimento correspondiente."

Como claramente se advierte, asiste razón al quejoso, ya que contrario a lo considerado por la responsable, de los preceptos transcritos, especialmente del artículo 109 en consulta, no se desprende obligación alguna para las maquiladoras y las empresas con programas de exportación, autorizados por la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial que cambien del régimen de importación temporal al definitivo los bienes de activo fijo o las mercancías que hubieran importado, para que al efectuar ese trámite de cambio de régimen, tengan que activar el mecanismo de selección aleatoria previsto en la norma 43 de la propia ley, sino que el requisito a satisfacer es el pago de las cuotas compensatorias vigentes al momento del cambio de régimen y el impuesto general de importación actualizado en los términos del artículo 17-A del Código Fiscal de la Federación, a partir del mes en que las mercancías se importaron temporalmente y hasta que las mismas se paguen.

Lo anterior resulta así, ya que si bien es cierto, en términos de los preceptos 36 y 43 de la ley en comento, para el procedimiento de importación o exportación, es requisito la elaboración de un pedimento, el que necesariamente debe ser presentado ante las autoridades aduaneras una vez efectuado el pago de derechos correspondientes, y que debe agotarse el procedimiento de activación del mecanismo de selección aleatoria; también es verdad que, en tratándose de importación definitiva, de acuerdo con el artículo 157 del citado reglamento, como no existía necesidad de presentar las mercancías, por tratarse de un cambio de régimen y por ello tampoco existía la obligación de activar el mecanismo de mérito, habida cuenta que el único objetivo que se persigue con la activación del mecanismo de selección aleatoria es el de determinar si debe practicarse el reconocimiento o segundo reconocimiento aduanero de las propias mercancías, pues de la hipótesis del referido artículo 43 no se advierte otra finalidad.

De lo anterior se colige, como lo aduce el quejoso, que si la propia autoridad aduanera faculta al importador o agente aduanal para que al realizar el cambio de régimen de importación temporal a definitivo, no presente las multicitadas mercancías, es inconcuso que no existe motivo para que se active el multimencionado mecanismo de selección o "semáforo fiscal". Máxime que, al efectuarse la importación temporal, los bienes relativos ya se habían sometido al procedimiento correspondiente cuando se introdujeron a territorio nacional.

De ahí que la responsable haya incurrido en una inexacta interpretación del referido artículo 43, puesto que las reglas que contiene dicho precepto, no establecen en forma alguna que en los cambios de régimen de importación de temporal a definitivo, tenga que activarse el mecanismo que pudiera determinar si las mercancías deben sujetarse a un primer o segundo reconocimiento; por tanto, al no existir disposición alguna que establezca que en tales cambios de régimen de importación se deba presentar el pedimento ante el "semáforo fiscal", luego, no puede obligarse al importador o agente aduanal correspondiente para que se conduzca bajo los lineamientos que la responsable estableció en la sentencia combatida.

El procedimiento a que se refirió la Sala Fiscal, por lógica jurídica, sólo debe agotarse cuando se efectúan los trámites relativos a la importación temporal, lo que tiene sustento lógico, como lo aduce el quejoso, en lo dispuesto en el artículo 43 de la citada Ley Aduanera, que prevé la presentación del pedimento, los comprobantes de pago de contribuciones y cuotas compensatorias junto con las mercancías, ante la autoridad aduanera, pues sólo en este supuesto, la autoridad hacendaria estaría en aptitud de realizar materialmente un reconocimiento en las mercancías a importar o exportar. Lo anterior se corrobora si se toma en cuenta que el referido numeral, en lo que aquí interesa, dispone que las mercancías se presentarán con el pedimento ante la autoridad aduanera y se activará el mecanismo de selección aleatoria que determinará si debe practicarse el reconocimiento de las mismas. Esto es, la finalidad de la activación del coloquialmente llamado "semáforo fiscal", es la de determinar si debe practicarse el reconocimiento de las mercancías, no del pedimento. De modo que si no se tiene obligación de presentar las mercancías en un cambio de régimen de importación (de temporal a definitivo), menos se tendrá la de activar el mecanismo de selección aleatoria, por no existir objeto del mismo.

Luego, si de las normas en comento se establece la obligación para el contribuyente, de que tratándose del cambio de régimen de importación temporal a definitivo, el pedimento de importación, junto con los comprobantes de pago de las cuotas compensatorias e impuesto general de importación actualizado, debe presentarse ante la autoridad aduanera, pero no así que en este especial evento se deba accionar el mecanismo de selección aleatoria o "semáforo fiscal", es inconcuso que la determinación de la responsable en el sentido de que por omisión, el actor infringió lo previsto por el artículo 184, fracción I, de la Ley Aduanera, no es acorde al contenido de las disposiciones que examinó, y por ende, esa determinación de reconocer la validez de la resolución impugnada por lo que a este aspecto se refiere, es violatoria de las garantías de legalidad y seguridad jurídica contenidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En las condiciones apuntadas, lo procedente es otorgar el amparo y la protección de la Justicia Federal solicitado, para el efecto de que la Sala responsable deje insubsistente la sentencia reclamada, y en su lugar, siguiendo los lineamientos contenidos en la presente ejecutoria, pronuncie una nueva en la que considere fundados los agravios primero y tercero expuestos ante su potestad por el actor, declarando la nulidad de la resolución impugnada.

Por lo expuesto, y con fundamento en los artículos 76, 77, 78, 80 y 190 de la Ley de Amparo, se resuelve:

ÚNICO.-La Justicia de la Unión ampara y protege a Óscar Mayer Ballesteros, contra la autoridad y por el acto precisados en el primer resultando de esta ejecutoria, para los efectos señalados en el último considerando de la misma.

Notifíquese; anótese en el libro de gobierno de este tribunal; con testimonio de esta resolución vuelvan los autos naturales al lugar de su procedencia y, en su oportunidad, archívese este expediente.

Así lo resolvió el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito por unanimidad de votos de los Magistrados Daniel Cabello González, Abraham Calderón Díaz y Edna María Navarro García.