AMPARO DIRECTO 608/2010. **********.

1. Que el ahora quejoso y su defensor ofrecieron con oportunidad dentro del periodo de instrucción, la prueba pericial en materia genética, a fin de determinar si el producto de la concepción (en el caso de la pasivo **********) se identificaba con aquél;

2. Que los oferentes de dicha prueba, además de proponerla oportunamente, insistieron en que fuera admitida, pues la progenitora de la menor agraviada, inicialmente, sostuvo:

"... Enterados y por parte de la señora **********, en representación de la menor agraviada dijo, que no doy mi consentimiento por el momento, mejor cuando nazca la niña, porque va (sic) hacer niña ..."; por lo que solicitaron de nueva cuenta que se requiriera a la pasivo y a su representante legítima, a fin de que manifestaran si otorgaban o no el consentimiento para que se llevara a cabo la prueba en cuestión.

3. Que en la diligencia de requerimiento realizada a ********** y a la menor agraviada, la cual se verificó el seis de mayo de dos mil nueve, en la que consta lo que sigue:

"... que como representante de mi hija agraviada, no estoy de acuerdo en que le realicen a mi nieta la prueba pericial de ADN que ofrecen, ya que él deshonró a mi hija y yo le creo más a mi hija que a cualquier prueba, sin tener nada más que manifestar. Asimismo, en uso de la palabra la menor agraviada dijo, que no estoy de acuerdo en que le realicen la prueba pericial de ADN a mi menor hija, ya que como dije, este señor sí me violó ..."; quedando en evidencia que las referidas personas se opusieron a la realización de dicha prueba, pero sin justificar razonadamente su negativa, pues como se lee en las líneas precedentes, la progenitora de la agraviada se limitó a decir que confiaba más en el dicho de su hija que en cualquier medio de convicción; y ********** se ciñó a señalar que no deseaba la práctica de la probanza de referencia porque ********** sí la había violado.

4. Que la trascendencia del rechazo o la recepción y desahogo de la prueba ofrecida por el aquí quejoso y su defensa (consistente en la pericial en materia genética) radica en que, como se ha visto en líneas que anteceden, la agraviada **********, sostuvo al declarar ministerialmente que no había tenido novios y que quien la había embarazado era su padrastro ********** como resultado de un par de ocasiones que le impuso la cópula (la pasivo refirió que fue violada en los meses de febrero y abril de dos mil ocho); pues, en esas condiciones, la probanza de referencia tiene un alto margen de confiabilidad para demostrar si la versión que debe tenerse como verdadera, es la vertida por la pasivo en el sentido de que fue violada por su padrastro, o la de este último en cuanto a negar haber desplegado la conducta que se le atribuye.

Precisado lo anterior, es conveniente destacar que este órgano jurisdiccional no pasa inadvertido que en el delito de violación, por ser de realización oculta, tiene fuerza preponderante el señalamiento que la víctima realiza en contra del sujeto activo, dado que, en la mayoría de los casos, no existen testigos de los acontecimientos; tal y como así se deriva de la jurisprudencia X.1o. J/16 sustentada por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Circuito, localizable en la página ochenta y tres del Número 77, mayo de mil novecientos noventa y cuatro, página 83, Octava Época, de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, que dice:

"VIOLACIÓN. VALOR DEL DICHO DE LA OFENDIDA. TRATÁNDOSE DEL DELITO DE. Como los delitos de índole sexual, por propia naturaleza, de común se consumen en ausencia de testigos, lo cual los hace refractarios a la prueba directa; por ello, en tratándose de este tipo de injustos, la declaración de la víctima tiene especial relevancia probatoria, y la imputación de ésta, firmemente sostenida en la diligencia de careos respectiva merece un valor preponderante a la simple negativa del enjuiciado."; no obstante, se insiste, la relevancia de la prueba pericial de que se trata deriva de su trascendencia para corroborar o confirmar la versión que de los hechos dan la víctima o el acusado."

En efecto, como se deriva de la preinserta tesis jurisprudencial, los delitos sexuales, por su naturaleza, se consuman, en la mayoría de los casos, en ausencia de testigos y, por ende, son refractarios a la prueba directa; no obstante, el asunto analizado se aparta de esa generalidad, porque existe una prueba que, al ser recabada, corroborará con un margen amplio de aceptación a su eficacia demostrativa, la versión de la víctima o del acusado, pues si como resultado de esa prueba se establece que el producto de la gestación se identifica con **********, será indiscutible que éste sí desplegó la conducta que le atribuye **********; empero, si como resultado de tal probanza se revela que el producto de la preñez no se identifica con el anteriormente nombrado, quedará en evidencia que lo afirmado por él, en el sentido de no haber violado a la referida víctima, es la versión que debe prevalecer.

También se toma en cuenta que en el acuerdo de veintiocho de mayo de dos mil nueve, al resolver el recurso de revocación interpuesto por el ahora quejoso y su defensor, el Juez Tercero de primera instancia del Distrito Judicial de Veracruz, Veracruz, para confirmar su original negativa a admitir la prueba pericial a la que se ha venido haciendo mención, se apoyó en lo dispuesto por el artículo 228 del Código de Procedimientos Penales del Estado, que en la parte conducente, como ya se ha visto, señala:

"Previo su consentimiento, podrá realizarse a las personas la toma de muestras de caligrafía, de voz y de poligrafía; estudios anatomopatológicos, toxicológicos y de identificación genética; muestras biológicas de saliva, orina, filamentos pilosos, sangre, biopsias y exudados. Las que procedan podrán realizarse a cadáveres", sin embargo, lo ahí establecido no puede predominar respecto de la garantía de defensa tutelada por el artículo 20, apartado A, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil ocho), puesto que es de explorado derecho que entre lo dispuesto en una ley secundaria y lo estatuido en la Carta Magna, debe prevalecer esto último.

Así las cosas, puede con validez concluirse que la negativa a admitir y desahogar la prueba pericial en materia genética que ofreció **********, causó a este último el consecuente perjuicio que debe ser ahora reparado mediante la concesión del amparo impetrado para los fines que más adelante se precisarán.

Sostener lo contrario implicaría no sólo permitir que prevalezca una ley secundaria sobre la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sino que al impedir la admisión de la prueba mencionada, se estaría vedando la posibilidad de conocer la verdad investigada, lo que, indiscutiblemente, es del interés no sólo de la víctima y del inculpado, sino de la sociedad misma, dada la naturaleza pública del derecho penal; pues, se reitera, al desahogarse la prueba en comento, la consecuencia será que se corrobore con un margen importante de certeza, una de las dos versiones de los hechos, ya sea la de la víctima que señala a ********** como la persona que la violó y, en consecuencia la embarazó, o la del acabado de nombrar, quien afirma que nunca tuvo relaciones sexuales con **********.

Es también importante destacar que el artículo 229 del Código de Procedimientos Penales vigente en el Estado, en su parte in fine, establece una consecuencia clara para el caso de que el inculpado se niegue a la práctica de alguna prueba pericial; sin que haga lo propio en lo concerniente a la negativa de la parte agraviada para el caso de oponerse a la realización de esa clase de pruebas; no obstante dicha omisión, no puede erigirse en un obstáculo para que, buscando un equilibrio entre los derechos de la víctima y los del inculpado, se estime que ante la oposición de aquélla para que se verifique la multireferida prueba pericial, debe presumirse la inocencia de éste; pues aceptar lo contrario implicaría dejar a merced de la voluntad de la parte ofendida, el conocer la verdad investigada, lo cual resultaría perjudicial para el interés de la sociedad y, sobre todo, para la garantía de defensa del inculpado; razón por la cual, en criterio de este tribunal, la negativa de la ofendida para ese efecto no puede ni debe quedar sin consecuencia alguna, sino que, al efecto, debe operar la presunción de que el inculpado es inocente; conclusión a la cual se arriba después de interpretar a la luz de la garantía de igualdad procesal y del principio de equidad, el señalado artículo 229, pues conforme a ese principio se estima justo que, en el caso, deba darse igual trato tanto al inculpado como a la parte ofendida.

En ese orden de consideraciones, al ser fundado el argumento analizado, lo procedente es conceder el amparo impetrado para el efecto de que la Sala responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y, en su lugar, dicte otra en la cual, siguiendo los lineamientos de esta ejecutoria, ordene la reposición del procedimiento en el juicio natural, a fin de que el Juez de origen admita la prueba pericial en materia genética ofrecida por el hoy quejoso y su defensor, debiendo proveer lo conducente para su desahogo, apercibiendo a la ofendida de que con fundamento en el artículo 229 del Código de Procedimientos Penales en vigor, interpretado a la luz de la garantía de igualdad y del principio de equidad, su oposición injustificada para que se lleve a cabo la prueba pericial de que se trata producirá, como consecuencia, la presunción de que el inculpado es inocente (apercibimiento que se hace necesario dado que en los requerimientos de diez de diciembre de dos mil ocho y seis de mayo de dos mil nueve, no se le hizo saber la consecuencia que produciría su oposición a la realización de la probanza en cita); concesión que se hace extensiva a los actos de ejecución, pues siendo inconstitucional el acto de la autoridad ordenadora, también lo es el de aquella que pretende ejecutarlo.

Sirve de apoyo a esta última consideración, la jurisprudencia 493 sustentada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, localizable en la página 326, Tomo VI, Materia Común del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación de 1917-1995, que dice:

"SENTENCIA DE AMPARO. EFECTOS.-El efecto jurídico de la sentencia definitiva que se pronuncie en el juicio constitucional concediendo el amparo, es volver las cosas al estado que tenían antes de la violación de garantías, nulificando el acto reclamado y los subsecuentes que de él se deriven."

De igual modo, al resultar fundado el argumento aquí analizado, lo cual condujo a la concesión del amparo solicitado, deviene innecesario el estudio de los diversos razonamientos expresados en contra del acto reclamado, en virtud de que a ningún fin práctico conduciría, ya que en nada variaría el sentido de este fallo.

Cobra aplicación, en la especie, la jurisprudencia II.3a. J/5 sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, que este órgano jurisdiccional comparte, publicada en la página 89, Tomo IX, marzo de 1992, Octava Época del Semanario Judicial de la Federación, de rubro y texto:

"CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. ESTUDIO INNECESARIO DE LOS.-Habiendo resultado fundado y suficiente para otorgar el amparo solicitado, uno de los conceptos de violación, resulta innecesario el estudio de los restantes motivos de inconformidad vertidos en la demanda de garantías."

Por lo expuesto, fundado y con apoyo, además, en los artículos 107, fracción V, inciso a), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 76, 77, 158 y 190 de la Ley de Amparo, así como en los diversos 35 y 37, fracción I, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

ÚNICO.-La Justicia de la Unión ampara y protege a **********, contra los actos que reclama de la Primera Sala del Tribunal Superior de Justicia del Estado, del Juez Tercero de primera instancia de Veracruz, Veracruz y de la Dirección General de Prevención y Readaptación Social, de esta ciudad, consistentes en, de la primera, la sentencia de diecinueve de febrero de dos mil diez, dictada dentro del toca de apelación **********, de su índice; y de los últimos, la ejecución de dicho fallo.

Engrósese la presente ejecutoria a los autos y, en cumplimiento a los incisos seis y siete del punto quinto del Acuerdo General 27/2008 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, remítanse junto con el disco que contiene el presente fallo a la Oficina de Correspondencia Común del Centro Auxiliar de la Cuarta Región, para que ésta se encargue de su remisión a la oficialía de partes del Tribunal Colegiado de origen; háganse las anotaciones pertinentes en el libro electrónico de registro correspondiente y, en su oportunidad, agréguese copia certificada al cuaderno de antecedentes de lo actuado por este Tribunal Auxiliar.

Así lo resolvió el Segundo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Cuarta Región, por mayoría de votos de los Magistrados presidente Ezequiel Neri Osorio y el ponente Adrián Avendaño Constantino, contra el voto particular emitido por el Magistrado Salvador Castillo Garrido.

En términos de lo previsto en los artículos 3, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.