AMPARO DIRECTO 904/2003.

1. La autoridad responsable debió sancionar al quejoso de conformidad con la pena prevista en el artículo 174 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal.

2. El acto reclamado es violatorio de los artículos 414 y 415 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, porque la responsable no examinó si se aplicaron exactamente los preceptos legales correspondientes, así como la observancia de los principios reguladores de la prueba o si se alteraron los hechos.

3. La autoridad responsable valoró indebidamente las pruebas, con las cuales acreditó el delito y la responsabilidad penal del quejoso, por las consideraciones siguientes:

a) Con la pericial ginecológica se demuestra que la ofendida ... no presentó huellas de violencia en genitales; por tanto, no es creíble que a pesar de los hechos violentos y la introducción de un dedo en la vagina no presentara signos de violencia. El razonamiento subjetivo de la responsable, en el sentido de que tal pericial no demerita la validez de la imputación de la ofendida, es inexacto, pues si se considera que dicha cavidad presentaba cortes de parto, de haber existido la introducción del dedo, las cicatrices se hubieran abierto.

b) De la declaración de la ofendida ... se desprende que no les manifestó a las testigos ... que el quejoso le hubiera introducido un dedo en la vagina, solamente les comentó que le había introducido los dedos en la boca para que no gritara.

c) Al ampliar su declaración ... ante el Juez de la causa, señaló que no escuchó alguna manifestación que proviniera del domicilio de la ofendida; por tanto, es evidente que no presenció los hechos; máxime que el día de los hechos vio a la ofendida cuando ya estaba vestida.

d) Tampoco debe considerarse como testigo de hechos a ... pues de su deposado ministerial se advierte que no precisó las circunstancias temporales en las que ocurrió el hecho, además, refirió que desconocía lo que realmente sucedió. Al ampliar su declaración ante el Juez de la causa, manifestó que vio salir al quejoso tranquilamente y no se percató de que estuviera drogado, inclusive es muy tranquilo, amigable y nunca les había hecho nada.

e) En virtud de que los testimonios de ... no satisfacen los requisitos establecidos en el artículo 255 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, resultan inaplicables las tesis invocadas por la responsable, cuyos rubros son: "TESTIGOS. APRECIACIÓN DE SUS DECLARACIONES." y "TESTIGOS. APRECIACIÓN DE SU DECLARACIÓN."

f) Inexacta valoración del reporte psicológico practicado a la ofendida, al atribuirle la responsable el carácter de indicio incriminatorio, a pesar de que la ofendida no expresó que tenía coraje por no evitar que le metiera los dedos o la violara, solamente porque no evitó que el quejoso se metiera a su casa.

g) Indebida valoración de la fe ministerial del cinturón puesto a disposición del Ministerio Público por la ofendida, la cual señaló que le pertenecía al impetrante de amparo y lo dejó en su domicilio el día de los hechos, al no demostrarse que sea propiedad del quejoso; por tanto, no puede considerarse como un indicio.

h) Incorrecta aplicación del artículo 248 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, al considerar la responsable que el quejoso no aportó prueba alguna para demostrar su negativa, pues no puede probarse lo que no hizo; además, el Ministerio Público no aportó prueba incriminatoria en su contra.

i) Es inaplicable la tesis que confiere valor a la declaración de la ofendida tratándose de delitos de realización oculta, pues ésta no se encuentra corroborada con otro medio de prueba.

4. Se actualiza la causal de atipicidad prevista en el artículo 29, fracción II, del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, al no probarse el elemento del tipo relativo a la introducción de un objeto diverso al miembro viril en el cuerpo de la víctima.

5. No está plenamente acreditada la responsabilidad penal del quejoso en la comisión del delito de violación instrumentada.

6. Se debió procesar el quejoso por el delito de violación en grado de tentativa y no por el de violación instrumentada.

7. Se actualiza la duda absolutoria a favor del quejoso, respecto a la comisión del hecho delictivo, al no existir prueba alguna que demuestre su plena responsabilidad penal en la comisión del delito.

SÉPTIMO. Los conceptos de violación hechos valer por el quejoso ... son inatendibles, inoperantes e infundados.

En efecto, resulta inatendible el primero de los conceptos de violación que hace valer el impetrante, en el que refiere que debió punirse la conducta por la que resultó penalmente responsable, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 174, párrafo tercero, del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, dado que si la autoridad responsable dictó el acto reclamado el cuatro de noviembre de dos mil dos, de conformidad con los dispositivos normativos contenidos en el Código Penal para el Distrito Federal de mil novecientos treinta y uno, el cual se encontraba vigente al momento de acontecer el evento delictivo (ocho de agosto de dos mil uno), y el ordenamiento legal invocado por el impetrante de amparo entró en vigor el doce de noviembre de dos mil dos, es evidente que la autoridad responsable no estaba en posibilidad de aplicar una ley que no se encontraba vigente, aun cuando ésta le resultara más benéfica para el quejoso por la reducción de las penas, pues sería faltar a la técnica jurídica del juicio de garantías, además de contravenir lo dispuesto por el artículo 78 de la Ley de Amparo, si se declarara la inconstitucionalidad del acto reclamado por la inaplicación de un ordenamiento no vigente en la época en que se emitió. Al respecto es aplicable, por similitud de razón, la tesis dictada por la anterior Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 288 del Tomo CXXVIII, Quinta Época del Semanario Judicial de la Federación, con el rubro y texto siguientes:

"LEY PENAL, VIGENCIA FORMAL DE LA, COMO DETERMINANTE DE SU EFICACIA MATERIAL. Si el Juez a quo primero y en su oportunidad el Tribunal de Alzada, declararon la culpabilidad del acusado aplicando el ordenamiento jurídico vigente cuando los hechos ocurrieron, fue juzgado con arreglo a las leyes expedidas con anterioridad al hecho, y por las autoridades previamente establecidas como lo disponen los artículos 14 y 16 constitucionales. De aquí se sigue, que es incuestionable la eficacia material de la ley penal, dado que ésta se determina, en principio, con arreglo a la duración de su vigencia formal, esto es, la ley se aplica a las acciones realizadas durante el tiempo de su vigencia; con la sola limitación de que su aplicación no puede tener efecto retroactivo y sólo se rompe en virtud del principio de eficacia retroactiva de la ley más benigna; lo que no ocurría en el caso que ésta no haya sido abrogada o derogada por una ley posterior que contemplaran la conducta ilícita del acusado, refiriéndola a una penalidad más atenuada."

No se soslaya el hecho de que si en la causa penal no se hubiera aplicado la ley más favorable al impetrante de amparo, este órgano de control constitucional estaría impedido para hacerlo, dado que la aplicación retroactiva de la ley en beneficio del inculpado en un proceso penal, corresponde realizarla a los juzgadores y no a los tribunales de amparo, así como a las autoridades competentes de la ejecución de la penas y medidas de seguridad, cuando ya se concluyó la segunda instancia. Sustenta lo anterior el criterio visible en la jurisprudencia 1a./J. 7/95, dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 13/94, publicada en la página ciento veinticuatro, del Tomo I, correspondiente a mayo de mil novecientos noventa y cinco, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyos rubro y texto son:

"RETROACTIVIDAD. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE. DEBE HACERSE EN EL PROCESO PENAL POR LA AUTORIDAD JURISDICCIONAL ORDINARIA COMPETENTE Y NO EN EL JUICIO DE GARANTÍAS. El juicio de amparo es un medio de protección del orden constitucional contra todo acto de autoridad que agravie a cualquier gobernado; la teleología que persigue es la de proteger y preservar el régimen constitucional. Jurídicamente la acción constitucional de amparo no es un derecho de acción procesal ordinaria penal, civil, laboral o administrativa, sino que es puramente constitucional, nace directamente de la Constitución (artículos 103 y 107); va encaminada a controlar el acto de autoridad que se estima violatorio de garantías y no la ley común; no tutela los intereses que en el acto jurisdiccional ordinario se han dejado a los tribunales comunes, sino que va dirigida a hacer respetar la Ley Suprema cuando la autoridad ha rebasado sus límites. Con el amparo judicial los tribunales de la Federación, al conocer de los respectivos juicios, amplían su esfera de competencia hasta el grado de convertirse en revisores de los actos de todas las autoridades ordinarias judiciales, sin que ello implique que pueden sustituirse en funciones propias de estas últimas sino sólo hasta el límite de analizar las violaciones de procedimiento o de fondo que en su caso ellas hubieran cometido, por lo que propiamente deben estudiar el problema jurídico planteado ante este tipo de autoridades de acuerdo con las normas que rijan la materia y resulten ser las aplicables en el tiempo y en el espacio, estableciendo así el consiguiente control constitucional previsto en los artículos 14 y 16 constitucionales; por ende, el juicio de amparo, además de ser un medio de impugnación constitucional (lato sensu), es también un medio de control de legalidad. Así las cosas, atendiendo a su naturaleza, las sentencias de amparo sólo deben decidir sobre la constitucionalidad del acto que se reclama y nunca sobre cuestiones cuya decisión compete a los tribunales ordinarios, sean del fuero común o del fuero federal. Así, cuando un órgano jurisdiccional de amparo conoce de un acto reclamado que proviene de un proceso penal, no puede sustituirse en funciones propias de la autoridad responsable, a saber: en determinar de manera directa si una conducta es constitutiva de delito o no, declarar sobre la responsabilidad o irresponsabilidad del acusado o imponer las penas y medidas de seguridad establecidas en las leyes respectivas, pues lo único que debe de analizar es la legalidad y consecuente constitucionalidad del acto reclamado en cuanto a la aplicación exacta y puntual de las leyes adjetiva y sustantiva correspondientes por razones de materia, ámbito territorial y tiempo, en relación con las garantías de seguridad jurídica y legalidad previstas en los artículos 14, 16, 19 y 20 de la Carta Magna. Luego, como el juicio de garantías no es una instancia más en el proceso penal y como al juzgador constitucional de amparo no corresponde calificar ni sancionar en su caso la conducta del acusado, procesado o sentenciado, él no debe, al estudiar la constitucionalidad del acto reclamado, aplicar una ley diferente a la que estuvo en vigor al emitir dicho acto, pues de esta manera ya no estaría juzgando la conducta de la autoridad responsable, que se estima violatoria de garantías, sino sustituyéndose en funciones específicas de ésta y, por ende, creando una instancia más dentro del proceso penal, con el consecuente quebrantamiento del orden jurídico y la tergiversación de la esencia y los fines del juicio de amparo. No obsta a lo anterior, el que, en términos del artículo 14 constitucional y de diversas leyes sustantivas, esté permitida la aplicación retroactiva de la ley penal cuando ésta beneficie al quejoso y no se lesionen derechos de tercero, pues la aplicación de tal ley debe hacerse siempre por autoridad competente y dentro del proceso penal, o el procedimiento de ejecución, según corresponda, pero nunca en el juicio de garantías; lo cual no implica dejar en estado de indefensión al interesado, porque en caso de que hubiera concluido la segunda instancia, la autoridad competente de la ejecución de las penas y medidas de seguridad, aun de oficio, deberá aplicar la ley más favorable al sentenciado."

Por otra parte, debe destacarse el hecho de que el quejoso en el contenido de la demanda de amparo señaló que el acto reclamado es violatorio del artículo 19 de la Constitución Federal; afirmación que resulta inoperante, en virtud de que este precepto regula el dictado del auto de plazo constitucional, pero no los requisitos que debe cumplir la sentencia definitiva impugnada en esta vía; inclusive, las posibles violaciones que se hubieran cometido, respecto de las cuales el solicitante de protección constitucional no expresó argumento alguno, quedaron consumadas de modo irreparable con el dictado de la sentencia de primer grado, en la que se declaró la acreditación del delito y la responsabilidad penal del quejoso en la comisión del delito de mérito.

Ahora bien, contrario a lo argumentado por el quejoso, del estudio de la sentencia dictada el cuatro de noviembre de dos mil dos, por la Octava Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, que constituye el acto reclamado en el presente juicio de amparo, este Tribunal Colegiado advierte que no irroga violación alguna a las garantías del quejoso la correcta justipreciación del acervo probatorio que obra en la causa de origen, en términos de los artículos 253, 254, 255 y 286 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, realizada por la autoridad responsable, pues se ajustó a los principios de legalidad y a los reguladores de valoración de las pruebas; máxime que al enlazar de manera lógica y jurídica los medios de prueba existentes en la causa, conformó legalmente la prueba circunstancial, la cual tiene eficacia jurídica plena, de conformidad con el numeral 261 del código adjetivo de la materia y fuero, con el objeto de generar el respectivo juicio de reproche en contra de ... por resultar aptos y suficientes para comprobar el delito de violación instrumentada, previsto y sancionado en el artículo 265, párrafo tercero (hipótesis de al que introduzca por vía vaginal cualquier elemento distinto del miembro viril, por medio de la violencia física, sea cual fuere el sexo de la víctima), del Código Penal para el Distrito Federal vigente al ocurrir el hecho (ocho de agosto de dos mil uno), que a la letra establecía: