AMPARO DIRECTO 113/2004.

"Artículo 76. En el caso del concurso real o material, se impondrá la pena del delito mayor, la que se aumentará hasta la suma del término medio aritmético de las demás correspondientes, sin que pueda exceder de la pena máxima. Tratándose de la acumulación procesal a que se refiere el artículo 36, se impondrá la pena que corresponda por cada uno de los delitos cometidos."

De las disposiciones legales transcritas, se obtiene que a diferencia del anterior Código Penal (1981 y del actual), el vigente en la época de los hechos distingue la figura jurídica del concurso real o material de delitos de la diversa de acumulación procesal, tanto en la manera fáctica de darse dichas figuras como respecto del sistema de sanciones que a cada caso corresponde.

Luego, si de acuerdo al código punitivo vigente en aquella época hay concurso real o material cuando se cometen varios delitos dentro de una secuela delictiva, que es el caso, porque el quejoso en compañía de otras dos personas posterior a que lesionaron al ofendido ... se apoderó del numerario a que antes de hizo referencia, sin derecho ni consentimiento de este último, lo que determina que los delitos se cometieron dentro de la misma secuela, y era pues con vista de estos argumentos que debió formular el Ministerio Público en sus conclusiones la figura en cuestión, analizada por el Magistrado responsable en la sentencia reclamada.

Sin embargo, esto no sucedió de esa manera, ya que las consideraciones en que se sustentó la responsable para determinar la aplicación del repetido concurso son las siguientes:

"... Es por ello que resulta justo, equitativo y apegado a derecho imponerle a los acusados ... por su responsabilidad en la comisión del delito de robo, cometido en perjuicio de ... al primero a sufrir una pena de 3 (tres) meses 25 días de prisión y multa de 10 (diez) cuotas, a razón cada una de $9.92 (nueve pesos 92/100 M.N.), equivalentes a la cantidad de $92.90 (noventa y dos pesos 90/100 M.N.); al segundo y tercero de los nombrados a sufrir una pena de 9 (nueve) meses de prisión y multa de 20 (veinte) cuotas, a razón cada una de $9.92 (nueve pesos 92/100 M.N.), equivalentes a la cantidad de $198.40 (ciento noventa y ocho pesos 40/100 M.N.), ilícito que se considera mayor para los efectos de las reglas del concurso real o material solicitado por el Ministerio Público, previsto por los artículos 36 con relación al 76 del Código Penal vigente en el Estado, por lo que siguiendo los lineamientos de tales reglas de aplicación, se impone a los acusados ... por su plena responsabilidad en la comisión del delito de lesiones en perjuicio de ... al primero 3 (tres) meses 25 (veinticinco) días de prisión y multa de 5 (cinco) cuotas a razón cada una de $9.92 (nueve pesos con 92/100 M.N.), equivalentes a la cantidad de $49.60 (cuarenta y nueve pesos 60/100 M.N.); al segundo y tercero de los nombrados una pena de 3 (tres) meses de prisión y multa de 5 (cinco) cuotas a razón cada una de $9.92 (nueve pesos 92/100 M.N.), equivalentes a la cantidad de $49.60 (cuarenta y nueve pesos 60/100 M.N.). ..."

Razonamientos los anteriores que si bien son acordes a la actual figura del concurso real o material de delitos, no así a la prevista a la época de los eventos, por corresponder a la llamada acumulación procesal, figura ya no contemplada en el artículo 36 del Código Penal vigente en el Estado, de ahí que lo considerado no coincida con la hipótesis normativa aplicable en aquella época que, como ya se dijo, ni siquiera fue argumentada por el Ministerio Público en sus conclusiones.

Entonces, si la responsable aplicó las reglas del concurso real al sancionar al quejoso, sin advertir que el representante social empleó argumentos que no corresponden a dicha figura conforme a la definición vigente en la época de los hechos, es indudable que se violaron las garantías individuales de aquél, atento al principio de legalidad, pues se agravó su situación jurídica, de ahí que se estime violatoria de garantías la sentencia reclamada en este aspecto.

Por último, como también lo aduce el quejoso, la autoridad responsable al individualizar la pena infringió en su perjuicio las garantías consagradas en los artículos 14 y 16 de la Carta Magna.

Cabe precisar que el Magistrado responsable estimó que el quejoso ... reveló un grado de peligrosidad "entre la mínima y la media con tendencia a la mínima".

Ahora bien, de la lectura del capítulo relativo a la individualización de la pena, en lo conducente, el Magistrado responsable estableció:

"... En cuanto a la gravedad de la infracción que establece la fracción II del citado numeral, se tiene que el delito es de naturaleza dolosa, que los acusados atentaron contra el patrimonio y la integridad física de las personas, y que se persigue de oficio, estando interesada la sociedad en que se castigue este tipo de delitos; respecto a la importancia del peligro corrido se estima que los acusados ... no corrieron peligro alguno al momento de ejecutar los delitos de lesiones y robo en perjuicio de ... en razón de que actuaron con ventaja al inferirles daños entre los tres alterando su salud física. ...

"En cuanto a los datos personales de ... se tiene que al momento de consumarse los hechos contaba con de (sic) ... años de edad, de ahí que tenga amplias posibilidades de readaptarse a la sociedad ... de oficio ... con un haber diario de ... que lo apodan ... que sí sabe leer y escribir, ya que cursó hasta el ... grado de educación primaria, que sí es afecto a las bebidas embriagantes, más no a las drogas enervantes, que el día de los hechos no andaba tomado, sin religión alguna, que es la segunda vez que se le procesa, según lo afirmó el acusado al rendir declaración preparatoria; lo que se corrobora con el informe de antecedentes penales, ya que ha sido procesado en una ocasión anterior a ésta, entre los que destacan el proceso número 509/90, que ante el Juez Segundo de lo Penal del Primer Distrito se le instruyó por los delitos de lesiones en su modalidad de pandilla y portación prohibida de armas, ordenando su inmediata libertad, en virtud de haber otorgado fianza, que si bien es cierto del informe de antecedentes penales rendido por el director del Penal del Estado, se advierte que en ocasión anterior a ésta fue procesado, también es cierto que no hay dato en el sumario que revele que aquella causa haya concluido en sentencia ejecutoriada, por lo que propiamente tiene el carácter de delincuente primario y debe tratársele como tal. ...

"Respecto a las condiciones agravantes ... tenemos que por la hora en que cometió los delitos sabía que nula era la resistencia que iba a oponer el pasivo a la ejecución del mismo, además se toma en consideración que los delitos que se le imputan son de acción, que se persiguen de oficio, que representan alarma social y atentan contra el patrimonio y la integridad física de las personas. ..."

Pues bien, de la transcripción de lo anterior, se advierte que la responsable indebidamente consideró: "... que el quejoso no corrió peligro alguno al momento de ejecutar los delitos ...", circunstancia que no está prevista en el artículo 47, fracción II, del Código Penal del Estado, pues lo que se contempla en tal dispositivo concierne al bien jurídico tutelado por la norma y no así a la conducta desplegada por el sujeto activo del delito.