AMPARO DIRECTO 1883/97. BANCO NACIONAL DE MÉXICO, S.A.

En la especie, la interposición de la excepción de nulidad únicamente podía afectar a las partes contratantes, porque no se invocaron como causas de nulidad del contrato algunos actos atribuibles al notario público que protocolizó la escritura en la cual consta la convención, ni al Registro Público que la inscribió; por ello, si la nulidad no dependía de actos del fedatario ni del registrador, éstos carecían de legitimación pasiva para ser llamados a juicio y, por ende, no se dio el litisconsorcio pasivo necesario, como lo alega el inconforme.

Consecuentemente, es claro que contra lo aducido, los demandados, hoy terceros perjudicados, se encontraban en aptitud legal para hacer valer como excepción la nulidad del contrato base de la acción, y no necesariamente en vía reconvencional.

Bajo la perspectiva anterior, no son aplicables las tesis que se invocan en los conceptos de violación, ni la autoridad responsable tenía por qué analizar oficiosamente si se había llamado a juicio a todas las personas involucradas con el contrato base de la acción, ya que esa obligación sólo se actualiza cuando se da el litisconsorcio pasivo necesario, figura jurídica que, como quedó precisado, en el presente asunto no se actualizó.

En el tercer concepto de violación se alega que la autoridad responsable aplicó incorrectamente lo que disponen los artículos 78 y 363, ambos del Código de Comercio. Se aduce que todo acuerdo de voluntades de índole mercantil, permite a las partes que se obliguen y comprometan libremente sin necesidad de requisito o formalidad alguna; que en el caso, los terceros perjudicados y el quejoso se obligaron y reconocieron el contenido del contrato de apertura de crédito ante notario público, que siempre tuvieron conocimiento y que se manifestaron conformes con él; además, que tenían la posibilidad de disponer o no del crédito adicional, es decir, estaban en aptitud de cubrir puntualmente los intereses generados y por tanto, dar aviso a la institución bancaria, por escrito, con treinta días de anticipación, de su deseo de no usar ni disponer del crédito adicional, por lo que, aduce, ese pacto no es anatocismo, y cita una tesis del Primer Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito que, considera, apoya sus argumentos de inconformidad.

El concepto de violación es infundado, pues si bien es cierto que el artículo 78 del Código de Comercio permite que las partes se obliguen y comprometan libremente, sin necesidad de requisito o formalidad alguna, también es verdad que eso no significa que las convenciones, pactos o cláusulas concertados, por el simple hecho de ser suscritas y reconocidas por las partes, obliguen o tengan validez aunque no sean conformes a las leyes que las rigen; circunstancia esta que se corrobora con lo dispuesto por el artículo 77 del código mercantil, que establece: "Las convenciones ilícitas no producen obligación ni acción, aunque recaigan sobre operaciones de comercio.".

Aunado a lo anterior, se encuentra que la voluntad de las partes no puede estar por encima del interés público y de la técnica jurídica; esto es, sobre éstas no puede prevalecer el capricho de los contratantes. Apoya lo anterior, la quinta tesis relacionada con la número 518, publicada en la página novecientos tres, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda Parte, Salas y Tesis Comunes, que dice: "CONTRATOS, VOLUNTAD DE LAS PARTES EN LOS.-Si bien es verdad que la voluntad de las partes, es la suprema ley de los contratos, también lo es que dicho principio tiene dos limitaciones forzosas, ineludibles; la primera, que se deriva del interés público que está por encima de la voluntad individual, y la segunda de la técnica jurídica, sobre la que tampoco puede prevalecer el capricho de los contratantes.".

Por otro lado, el artículo 363 del Código de Comercio dispone que: "Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses. Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizarlos.".

Del precepto transcrito se desprende la prohibición de que los intereses vencidos generen a su vez intereses, figura jurídica conocida comúnmente como pacto de anatocismo. De igual forma, el numeral contempla la posibilidad de que las partes capitalicen los intereses vencidos y no cubiertos.

La capitalización que se permite sólo es aplicable cuando los intereses ya se encuentran vencidos y son exigibles, pero no cuando con anterioridad a su causación las partes efectúan esa estipulación.

Se afirma lo anterior, en razón de que el aludido precepto señala que los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses y, posteriormente, precisa que los contratantes podrán capitalizarlos.

Por el orden de la disposición, es lógico concluir que esa opción de capitalización de réditos que prevé el artículo 363 del Código de Comercio se actualiza hasta el momento en que los intereses se encuentran vencidos y que, por lo mismo, sean exigibles, pues de lo contrario, se estaría conviniendo de antemano la capitalización de intereses que todavía no se causan y que, por ende, tampoco son exigibles. Luego, cualquier forma de acuerdo entre las partes para que los réditos vencidos y no pagados, se capitalicen y generen a su vez intereses, ya directa, ya indirecta, infringe la prohibición que establece en primer término el referido artículo, en el sentido de que los intereses vencidos y no pagados no devenguen intereses. Además, vale decir que la teleología de dicho dispositivo legal no es otra que la de impedir una conducta de los acreedores que resulte o pueda resultar ruinosa para los deudores, consistente en el cobro de réditos sobre intereses vencidos y no pagados, o interés compuesto.

Precisado lo anterior, se encuentra que en el caso, como bien lo estimó la autoridad responsable, se estipuló anticipadamente la capitalización de intereses.

En efecto, las cláusulas quinta y séptima del contrato base de la acción dicen: "Quinta. El acreditado podrá disponer del crédito adicional en las fechas en que deba cubrir los intereses pactados en la cláusula séptima, mediante disposiciones mensuales, cada una de ellas hasta por la cantidad que resulte de restar el importe de los intereses ordinarios que mensualmente se causen, la erogación neta mensual a que esté obligado el acreditado a cubrir, según la cláusula octava, siempre que el banco haya recibido el pago correspondiente por este concepto. El crédito adicional al que se refiere esta cláusula será hasta por el quinientos por ciento del importe del crédito original, equivalente a mil doscientos sesenta punto cincuenta veces el salario mínimo diario general del Distrito Federal elevado al mes y se dispondrá en un plazo máximo de quince años contados a partir de la fecha de este instrumento. El acreditado al ejercer las disposiciones previstas en esta cláusula instruye al banco para que la aplique al importe del pago de los intereses devengados. Cada una de las disposiciones bajo el sistema de crédito adicional se documentarán mediante asientos contables que hará el banco sin necesidad de que el acreditado suscriba documento alguno. En caso de que el acreditado no desee efectuar las disposiciones previstas en esta cláusula, instruye al banco para que la aplique al importe del pago de los intereses devengados. En caso de que el acreditado no desee efectuar las disposiciones citadas, deberá dar al banco el aviso correspondiente por escrito cuando menos con treinta días de anticipación a la fecha en que se realice la erogación neta mensual y, por tanto, pagará al banco los intereses correspondientes a ese mes por el importe total." "Séptima. Durante la vigencia de este contrato, las cantidades dispuestas por el acreditado, causarán a su cargo, intereses normales sobre saldos insolutos mensuales calculados en los términos de la definición de tasa de interés señalada en el capítulo de definiciones de este contrato. En este contrato se pacta una tasa de interés inicial anual del veintiséis punto noventa y siete por ciento que queda sujeta a los ajustes a la alza o a la baja, en los términos en que aumenten o disminuyan los instrumentos mencionados en la definición de tasa de interés de este contrato. La tasa de interés pactada en el párrafo anterior de la presente cláusula incluye el punto setenta y cinco por ciento por concepto de seguros de vida y daños.".

En las cláusulas transcritas se convino un crédito adicional que constituye un modo indirecto o disfrazado de capitalización anticipada de réditos y un cobro de interés compuesto; esto es, un pacto de anatocismo, prohibido por el artículo 363 del Código de Comercio.

En efecto, desde una primera perspectiva, se aprecia que en la cláusula quinta antes transcrita se conviene de antemano la disposición de una suma fijada, valga la redundancia, en forma previa, hasta por el quinientos por ciento del crédito inicial, equivalente a mil doscientos sesenta punto cincuenta veces el salario mínimo mensual diario general del Distrito Federal, destinada al pago de intereses ordinarios no vencidos.

Desde un segundo punto de vista, se aprecia que en la cláusula séptima del contrato fundatorio de la acción se prevé la posibilidad de que el monto por concepto de crédito adicional, con independencia de que por sí misma es la capitalización de los intereses no cubiertos con los pagos o erogaciones netas mensuales, produzca a su vez nuevos intereses.

Además de lo anterior, cabe destacar que en el propio contrato de apertura de crédito base de las pretensiones, en particular en el capítulo de definiciones, se estableció textualmente lo siguiente: "3. Sistema de crédito adicional. Se entiende éste como una medida tanto de carácter jurídico como económico, a través de la cual el acreditado puede disponer de sumas adicionales al importe del crédito destinado a la adquisición del inmueble que se hipoteca y que se utilizará para completar el pago de los intereses que no alcance a cubrir con el importe de la erogación neta y sobre ambas pagará intereses de tal forma que en el presente contrato se pacta el sistema comúnmente llamado de interés compuesto.".

Así, se reitera, es indudable que en la especie, el crédito adicional concertado constituye el pacto de anatocismo prohibido por la ley.

Por otra parte, es infundado el argumento en el sentido de que era de uso discrecional la disposición del crédito adicional acordado en la cláusula quinta antes transcrita, del contrato base de las reclamaciones, pues del apartado contractual se advierte que si bien es verdad que se dice que el acreditado podrá disponer del mismo, también es cierto que no por esa circunstancia debe estimarse que los demandados hoy terceros perjudicados tenían la libre posibilidad de disponer o no de ese crédito, porque también se estableció que en caso de que no quisieran usar el préstamo, tenían la obligación de comunicar al banco esa circunstancia con treinta días de anticipación a la fecha en que debería realizarse la erogación neta mensual, de lo que se sigue que el aviso debía ser antes de que se generaran los intereses y no precisamente cuando ya se habían causado; caso aquel en que sí podría considerarse como optativo para el deudor el de pagar la totalidad de los intereses generados o solicitar la disposición del crédito adicional, pero no antes de conocerlos, pues en esta hipótesis y por el plazo previo a la disposición con el que debía darse el aviso a la institución crediticia, es de considerarse que resultaba materialmente difícil admitir la posibilidad de que, si los acreditados desconocían el monto de los réditos, pudieran comunicar, treinta días antes a su pago, que no deseaban utilizar el préstamo adicional; amén de que ya se había pactado la capitalización de intereses, tal y como quedó precisado con antelación.

Además, debe presumirse que la institución de crédito, hoy quejosa, desde el momento de la celebración del contrato base de la acción sabía que el acreditado no podría pagar los intereses que generaría el crédito que le fue otorgado, pues de no ser así, no se hubiera pactado el préstamo adicional para el pago de los réditos que no alcanzara a cubrir con la erogación neta mensual, de ahí que no puede concluirse, como lo pretende el inconforme, que era optativa la disposición de ese crédito, ya que para esto era necesario que esa opción se presentara a los obligados cuando los réditos ya se hubieran generado, pero no con treinta días de anticipación, cuando aún los desconocían, menos todavía cuando de acuerdo a la cláusula quinta del convenio base de las pretensiones, el acreditado, al ejercer las disposiciones del crédito adicional, instruyó al banco para que las aplicara al importe del pago de los intereses devengados, las cuales se documentarían mediante asientos contables que haría la institución crediticia, sin necesidad de que aquél suscribiera documento alguno, circunstancias que también ponen de manifiesto que no era opcional la disposición del crédito aludido, pues no efectuado el aviso relativo con la anticipación requerida, el banco, según las instrucciones, procedería a ejercer las disposiciones relativas para aplicarlas al importe de los réditos generados sin necesidad de suscripción de documento alguno.

Por las razones anteriores, no se comparte el criterio invocado por el quejoso en el concepto de violación en análisis, y cabe añadir que con la concertación del crédito adicional, las partes pactaron que los réditos vencidos y no pagados generaran a su vez intereses, pues como bien lo apreció la Juez responsable, dicho préstamo lo abrió la institución bancaria para el pago de los intereses devengados por el crédito que no se alcanzaran a cubrir con el pago de la erogación o amortización mensual conforme al contrato, y que a su vez, esas disposiciones del préstamo adicional generaran intereses, según se desprende de la cláusula séptima, antes transcrita, lo que constituye el pacto de anatocismo prohibido legalmente.

El criterio invocado ha sido sustentado por este Tribunal Colegiado, en lo esencial, al resolver los asuntos cuyos datos a continuación se anotan:

Amparo directo 889/96.-Banamex, S.A.-6 de agosto de 1996.-Unanimidad de votos.-Ponente: Gilberto Pérez Herrera.-Secretario: Eduardo Antonio Loredo Moreleón.

Amparo directo 968/96.-Bancomer, S.A.-19 de febrero de 1997.-Unanimidad de votos.-Ponente: Gilberto Pérez Herrera.-Secretario: Eduardo Antonio Loredo Moreleón.

Amparo directo 1707/97.-Banamex, S.A.-12 de noviembre de 1997.-Unanimidad de votos.-Ponente: Enrique Alberto Durán Martínez.-Secretaria: Carolina Isabel Alcalá Valenzuela.

Amparo directo 1695/97, relacionado con el 1694/97.-Banamex, S.A.-26 de noviembre de 1997.-Unanimidad de votos.-Ponente: Herminio Huerta Díaz.-Secretaria: Aída Guzmán López.