AMPARO DIRECTO 150/2009. **********.

"Por otra parte, y toda vez que el demandado ofreció el trabajo al hoy actor, este tribunal procede a su calificación, mismo que se califica de mala fe; ya que si bien es cierto que el demandado ofreció el trabajo al operario con la misma categoría, e inclusive mejorando el salario diario y la jornada de trabajo; también cierto es, que con el informe rendido por el jefe de la Unidad Jurídica y Consultiva del ISSEMYM, **********, visible a fojas 76 y 77 de los autos, se tuvo como cierto que el actor fue dado de baja ante dicho instituto con fecha 31 de enero de 2007, lo que implica mala fe, puesto que dicha baja es previa al despido aducido por el servidor público, de fecha 3 de febrero del año 2007. Siendo aplicable por analogía el criterio jurisprudencial que es del tenor literal siguiente: No. Registro: 922343. Tesis aislada. Materia(s): Laboral. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Apéndice (Actualización 2002). Tomo V, Trabajo. P.R. TCC. Tesis 104. Página 188. Genealogía: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XV, febrero de 2002, página 887, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis VII.1o.A.T.33 L. "OFRECIMIENTO DEL TRABAJO EN EL JUICIO. ES DE BUENA FE EL QUE SE HACE DESPUÉS DE LA BAJA DEL TRABAJADOR EN EL SEGURO SOCIAL, SI LA MISMA SE DIO CON POSTERIORIDAD A LA FECHA DE SU SEPARACIÓN LABORAL POR DESPIDO. Si el patrón ofrece el trabajo con posterioridad a la baja del trabajador en el Seguro Social, pero dicha baja aconteció con fecha posterior a la en que se dijo despedido el obrero, resulta claro que ese ofrecimiento debe estimarse de buena fe, dado que tal baja se hizo meses después de su separación de la fuente de trabajo y no puede exigirse al patrón que mantenga indefinidamente las cotizaciones de las personas que ya no laboran materialmente a su servicio, hasta que eventualmente sea demandado por éstas, por lo que la buena fe en el ofrecimiento se satisface cuando hecho después de la baja, ésta es posterior a la separación laboral, por despido, sin que este criterio pugne con el sostenido en la jurisprudencia por contradicción de tesis de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 2a./J. 122/99 que bajo el rubro: «OFRECIMIENTO DEL TRABAJO. LA BAJA DEL TRABAJADOR EN EL SEGURO SOCIAL POR DESPIDO, EN FECHA PREVIA AL JUICIO LABORAL EN EL QUE EL PATRÓN LE OFRECE REINTEGRARSE A SUS LABORES, IMPLICA MALA FE.»; es visible en la página cuatrocientos veintinueve, Tomo X, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, correspondiente a noviembre de mil novecientos noventa y nueve, porque de la detenida lectura de la ejecutoria que dio lugar a dicha jurisprudencia se aprecia que el criterio sustentado en esta última, en el sentido de que el ofrecimiento es de mala fe cuando se da de baja previamente al trabajador, sólo es aplicable en el caso de que ese aviso ante el Instituto Mexicano del Seguro Social sea también anterior al de la separación laboral, por despido, no así cuando el mismo sea posterior a tal separación.’. De tal modo, en la especie no opera la reversión de la carga probatoria."

De lo transcrito se advierte que la Junta responsable al calificar el ofrecimiento de trabajo, consideró que era de mala fe, porque si bien es cierto que el demandado ofreció el trabajo al operario con la misma categoría, e inclusive mejorando el salario diario y la jornada de trabajo; también cierto es, que con el informe rendido por el jefe de la Unidad Jurídica y Consultiva del ISSEMYM, **********, se tuvo como cierto que el actor fue dado de baja ante dicho instituto el 31 de enero de 2007, lo que implica mala fe, puesto que dicha baja es previa al despido aducido por el servidor público de fecha 3 de febrero del año 2007.

Al margen de lo considerado por la responsable, este Tribunal Colegiado advierte que fue legal esa calificación.

La figura procesal denominada "la reversión de la carga probatoria del despido", permite, bajo ciertos requisitos, fundamentalmente el que se ha dado en denominar el ofrecimiento de trabajo de buena fe, desplazar hacia el operario la referida carga probatoria, esto es, imponerle la obligación de acreditar el despido injustificado que le atribuye el empleador, de tal suerte que de no cumplir con esta carga no se podrá tener por cierto éste y, por consiguiente, no prosperará la acción de indemnización constitucional o reinstalación por despido injustificado enderezada en contra del patrón.

Esta institución procesal, es una creación jurisprudencial. Las ejecutorias que conforman la tesis de jurisprudencia de mérito corresponden a la Sexta Época y van del año de 1955 al año de 1958, aunque en la primera de ellas ya se hace referencia a un criterio del año de 1954, y en la tercera a una ejecutoria del año de 1936. Actualmente, aparece con el número 151, en el Tomo V, Volumen 1, Materia del Trabajo, página 124, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, de rubro y texto siguientes:

"DESPIDO DEL TRABAJADOR. CARGA DE LA PRUEBA. Cuando el patrón niegue haber despedido al trabajador y ofrezca admitirlo nuevamente en su puesto, corresponde a éste demostrar que efectivamente fue despedido, ya que en tal caso se establece la presunción de que no fue el patrón quien rescindió el contrato de trabajo, por lo que si el trabajador insiste en que hubo despido, a él corresponde la prueba de sus afirmaciones."

Con antelación, en el año de 1944, en el Tomo LXXIX, página 329 del Semanario Judicial de la Federación, se publicó la tesis aislada, estrechamente relacionada con el tema que nos ocupa, que dice:

"DESPIDO DE TRABAJADORES, PRESUNCIÓN DE INEXISTENCIA DEL. Si bien es cierto que no basta que el patrón manifieste que no despidió al trabajador y que éste puede volver a su trabajo, para que quede eximido de responsabilidad, también lo es que esa manifestación constituye una presunción humana de que no existió el despido, pues lógicamente no puede presumirse que el patrón, por simple capricho, despida al trabajador y después le inste para que reanude el servicio, sin invocar causa justificada para despedirlo ni hacer valer el abandono del trabajo."

Aunque las ejecutorias que forman la citada jurisprudencia no son muy explícitas, parten del dato de que todo despido es generado por algún motivo (legal o extralegal); luego, si el patrón niega que aquél tuvo lugar y le oferta de nueva cuenta el empleo al trabajador, es porque nunca se generó dicha molestia o causa alguna para que el empleador lo despidiera, pues de haber existido ésta, difícilmente se entendería su deseo de seguirlo teniendo como su trabajador. Por tanto, se asume que en las relatadas circunstancias merece mayor crédito la versión del patrón de que no existió despido frente a la del operario que afirma lo contrario, de ahí que se establezca la presunción de "que no fue el patrón quien rescindió el contrato de trabajo", y que de ésta se derive el traslado de la inicial carga probatoria del despido, que le corresponde al patrón, hacia el trabajador. Además, las citadas ejecutorias refieren que, como el ofrecimiento de trabajo en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad a la fecha del despido hace que el contrato de trabajo subsista con todos sus efectos legales, si el obrero "pretende obtener las indemnizaciones provenientes del despido, esto es, no acepta la reinstalación, existe la necesidad de demostrar este acto jurídico", quedando a cargo del trabajador dicha demostración.

Ahora, de conformidad con lo anterior, actualmente la Suprema Corte de Justicia de la Nación exige presupuestos y requisitos para que opere la reversión de la carga probatoria, entendiendo por los primeros, los antecedentes fácticos sin los cuales ni siquiera puede hablarse de que se suscite controversia alguna con respecto al hecho "despido injustificado", menos aún podrá surgir la mencionada reversión, o bien suscitándose la controversia de mérito, ésta carece de ciertos elementos, lo cual de antemano la hace incompatible con la mencionada figura y, por los segundos, las exigencias que, estando presente la problemática de distribuir la carga probatoria del despido y los elementos necesarios para hacerla compatible con la citada reversión, es necesario satisfacer, a fin de que se actualice, trasladando esa carga, que originalmente le corresponde al patrón, hacia el trabajador.

Los presupuestos de la reversión de la carga probatoria del despido, son: a) Que un trabajador que goce de la garantía de la estabilidad o permanencia en el empleo, intente en contra del patrón la acción de indemnización constitucional o reinstalación, derivada del despido injustificado, y b) Que el patrón reconozca el vínculo laboral, y no aduzca: 1. Que la rescisión fue justificada por haber incurrido el trabajador en alguna de las causas legalmente previstas para ello, o 2. Que terminó la relación laboral debido a la conclusión de la obra o haber llegado la fecha señalada para su conclusión, en el caso de que el contrato de trabajo se hubiere celebrado por obra o por tiempo determinado, respectivamente.