AMPARO DIRECTO 486/2009. HERNÁN ALCOCER MÉNDEZ.

* Productos o servicios con peculiaridades, ventajas o características que los hacen valiosos o famosos en el mercado goodwill, cuya titularidad se pretende reivindicar para su explotación mercantil con pretensiones de exclusividad.

* Signo distintivo que se asocia como particular y exclusivo, en relación con ese producto o servicio; no tiene que ser necesariamente original o inédito, basta la distintividad -ese es el aspecto que se protege y registra para dar exclusividad- y que no sea denominativo ni genere confusión con otra marca. La confusión que se evita es entre marcas y no con otro signo.

* Signo -denominativo, gráfico o mixto- que requiere materializarse en un envase, producto o expresión publicitaria, que une psicológicamente a una idea o concepto de un producto o servicio y evoca al consumidor las características, procedencia empresarial, nivel de calidad o reputación; la marca es aprehendida por el consumidor y desencadena representaciones en su mente -aspecto dinámico e ingrediente psicológico de la marca-. Este signo debe ser susceptible de distinguir, per se, productos o servicios respecto de otros de su misma especie o clase.

* Unión o correlación entre ambos -producto o servicio y signo- que los consumidores captan y retienen en la memoria. Precisamente ese perfil psicológico es lo que resulta creativo, atribuible al empresario y es la materia de protección y reivindicación.

Por tanto, la marca es el mecanismo que hace posible la identificación y subsiguiente selección de productos o servicios, permite al consumidor elegir a través de identificar y hace posible que la oferta de productos o servicios de una clase sea transparente para el consumidor.

También es un instrumento que se usa y contribuye a tabicar mercados, para brindar exclusividad al comerciante que logra acreditar los bienes que oferta como protección y tutela contra la competencia desleal; sin embargo, el abuso de tales privilegios de exclusividad puede atentar contra la libre circulación.

Para el caso, analizar la similitud entre el producto que se pretende registrar y el servicio protegido por la marca, es pertinente interpretar la noción de similitud en relación con el riesgo de confusión, cuya apreciación depende de numerosos factores y, en particular, del conocimiento de la marca en el mercado, de la asociación que pueda hacerse de ella con el signo utilizado o registrado, del grado de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios designados, lo que implica cierta interdependencia entre los factores tomados en consideración y, en particular, entre la similitud de las marcas y la existente entre los productos o servicios designados. Así, un bajo grado de similitud entre los productos o los servicios designados puede verse compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas y a la inversa.(4)

En este orden de ideas, conviene establecer, dado que no hay controversia al respecto, que la marca nominativa para productos Trivasa y la diversa para servicios Tribasa, en efecto, sí incurren en similitud fonética, gráfica y conceptual, pues sólo difieren en una consonante [v] y [b] y, a primer golpe de vista incluso, puede pensarse que al escribir la primera, se hizo con el error ortográfico de escribirla con [v].

En ese tenor, como marco referencial y a fin de establecer los parámetros de la presente decisión, conviene definir lo que es producto y servicio; por producto (del latín productus), se entiende la cosa producida, caudal que se obtiene de algo que se vende, o el que ello reditúa;(5) mientras que a servicio (del latín servitium), se atribuye la acción y efecto de servir o la prestación humana que satisface alguna necesidad social y que no consiste en la producción de bienes materiales.(6)

Puntualizado lo anterior, este tribunal estima que, tal como fue apreciado por el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial y la Sala responsable, la similitud entre el producto y el servicio en disputa no debe ceñirse a la clase internacional de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios -Nomenclátor- que pertenezcan, sino que debe atender a los fines que se persiguen, el objetivo y asociación que busca el registro.

De manera que, desde el punto de vista conceptual, los productos de la clase 19 internacional que se pretenden registrar con el signo marcario Trivasa (materiales de construcción no metálicos, tubos rígidos no metálicos para la construcción, asfalto, pez y betún; construcciones transportables no metálicas), son afines con los servicios de la marca registrada 490641 Tribasa, que ampara servicios de la clase 37 internacional (servicios de empresas relacionadas con la construcción de edificios, carreteras, puentes, presas o líneas de transmisión y empresas especializadas en el campo de la construcción, tales como las de pintores, fontaneros, calefactores o tejadores), razón por la cual se estima que sí son similares en grado de confusión y, por ello, el argumento del concepto de violación es infundado.

A fin de demostrar la veracidad de la conclusión previa, se estima adecuado citar algunos referentes que sirven de guía para examinar si el producto y el servicio confrontados son similares en grado de confusión para los consumidores:

a) Debe comprobarse si son o no coincidentes los canales de comercialización o distribución de los productos y servicios comparados;