AMPARO DIRECTO 809/2011. 30 DE AGOSTO DE 2012. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE: OSMAR ARMANDO CRUZ QUIROZ. PONENTE: FRANCISCO JAVIER REBOLLEDO PEÑA, JUEZ DE DISTRITO EN EL CARGO DE MAGISTRADO DE CIRCUITO. SECRETARIO: ANTONIO PRATS GARCÍA.

La quejosa manifiesta, en esencia, que cuenta con el derecho a la devolución que solicita, el cual surgió a partir del catorce de marzo de dos mil siete, en que se resolvió el juicio de nulidad **********, y se determinó que eran indebidos los pagos provisionales que había realizado durante el ejercicio fiscal de mil novecientos noventa y uno por concepto del impuesto especial sobre producción y servicios; por lo que, a la fecha en que presentó su solicitud de devolución no había prescrito su derecho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 146 del Código Fiscal de la Federación.

La Sala al respecto determinó que a la fecha en que la actora presentó su solicitud de devolución por la cantidad de $********** (**********), había prescrito su derecho, ya que éste surgió en el momento en el que presentó y enteró el pago indebido del impuesto especial sobre producción y servicios en la declaración anual de diez de abril de mil novecientos noventa y dos, pues a partir de ese momento estaba en aptitud de solicitar a la autoridad fiscal la devolución de la cantidad indebidamente pagada por todos los pagos provisionales que considerara indebidamente efectuados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Fiscal de la Federación.

Lo anterior, en primer lugar, porque el derecho a que aludía la quejosa no surgió con motivo de la sentencia que refiere, dado que en dicho juicio sólo fue materia de pronunciamiento y juzgamiento la negativa de la autoridad a devolver la cantidad histórica de $********** (**********), que solicitó expresamente en el formato 32, el seis de marzo de mil novecientos noventa y seis, no así la cantidad total de los pagos indebidamente realizados.

Aunado a que esos pagos provisionales no se efectuaron en cumplimiento a un acto de autoridad, sino por un error de la actora en la apreciación de un precepto legal (artículos 5o. y 5o. A de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios), por lo que el derecho a la devolución no surgió cuando se dictó la sentencia de catorce de marzo del dos mil siete, sino cuando la actora enteró el pago indebido, esto es, el diez de abril de mil novecientos noventa y dos.

Con base en lo señalado, la responsable determinó que el derecho a la devolución que solicitó la actora prescribió en el término de cinco años, es decir, el diez de abril de mil novecientos noventa y siete, contado a partir del diez de abril de mil novecientos noventa y dos, en que presentó y enteró el pago del impuesto especial sobre producción y servicios.

En principio, es infundado el argumento de la quejosa en cuanto a que lo resuelto por la Sala es contradictorio, pues la responsable no estableció que en la sentencia dictada en el juicio de nulidad **********, se resolvió que todos los pagos provisionales que había realizado durante el ejercicio fiscal de mil novecientos noventa y uno, por concepto del impuesto especial sobre producción y servicios resultaron indebidos, sino que acreditó haber realizado pagos en cantidad de $********** (**********), lo que no era un hecho controvertido, empero, que no había solicitado la devolución del total de esos pagos, por tanto, no significa que el pago cuya devolución pretende ($********** [**********], por concepto de los pagos provisionales que enteró a través de las declaraciones complementarias presentadas el diez de abril de mil novecientos noventa y dos, respecto del impuesto especial sobre producción y servicios, del ejercicio fiscal de mil novecientos noventa y uno), haya formado parte de la litis en dicha contienda procesal.

En efecto, tal como se advierte de los antecedentes del acto reclamado, los cuales fueron narrados detalladamente en el considerando anterior, en el juicio de nulidad **********, del índice de la Novena Sala Regional Metropolitana del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el acto impugnado lo fue la negativa ficta recaída a la solicitud presentada por la ahora quejosa **********, ante la Administración Local de Recaudación del Norte del Distrito Federal, el seis de marzo de mil novecientos noventa y seis, a fin de que se le devolviera la cantidad de $********** (**********), que enteró por concepto del impuesto especial sobre producción y servicios, relativo al ejercicio fiscal de mil novecientos noventa y uno, pero no el pago referido en el párrafo que antecede.

Entonces, es indudable que la litis en dicho juicio de nulidad se centró en determinar si era o no procedente la devolución de la cantidad de $********** (**********), consignada en la solicitud de devolución que dio origen a esa negativa ficta y, de hecho, fue a lo que se concretó la Sala del conocimiento, resolviendo al efecto que la entonces actora tenía derecho al pago de lo indebido o al saldo a favor solicitado el seis de marzo de mil novecientos noventa y seis, y la autoridad tenía la obligación de realizar la devolución correspondiente de conformidad con lo establecido por el artículo 22 del Código Fiscal de la Federación.

A fin de demostrar lo infundado del resto de los argumentos expuestos por la actora, resulta conveniente transcribir la parte relativa de la sentencia dictada por la Novena Sala Regional Metropolitana del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa el catorce de marzo de dos mil siete, en el juicio **********, en la que, en lo que aquí interesa, se determinó lo siguiente:

"De lo anterior se desprende que el artículo 5o. de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios establecía en 1991, las reglas conforme a las cuales se haría el entero del citado impuesto, y determinaba la forma en que el contribuyente debía proceder para el caso de que obtuviera un saldo a favor, tanto en el caso de pagos provisionales como en el entero del impuesto del ejercicio. Por su parte, el artículo 5o. A de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, establece una obligación a cargo de los productores de retener el impuesto por la contraprestación obtenida a los distribuidores que enajenen los bienes a que se refiere el artículo 2o. de la ley de la materia, en cuyo caso no tendrán la obligación éstos (distribuidores) de presentar declaraciones provisionales. En ese orden de ideas, esta juzgadora llega a una conclusión: El artículo 5o. de la multicitada Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios establece la regla general en relación a la obligación de presentar pagos provisionales y la declaración anual del ejercicio, en tanto que el artículo 5o. A del mismo ordenamiento legal, instituye una excepción, ya que determina quiénes no tienen la obligación de presentar pagos provisionales (distribuidores que enajenen los bienes a que se refiere el artículo 2o. de la ley en estudio). Determinado lo anterior tenemos que, de la lectura efectuada al escrito de demanda, en específico del capítulo de hechos, se aprecia que la empresa actora es una sociedad cuyo objeto social comprende la explotación de una estación de servicio ‘Pemex’, por lo que es un expendedor o distribuidor de gasolina y productos de Petróleos Mexicanos. Hecho que se corrobora del testimonio notarial número **********, que se encuentra visible a folios 6 a 12 de este expediente. En esas circunstancias, esta Sala llega a una segunda conclusión: La demandante es una distribuidora de productos petrolíferos, bienes que se encuentran contemplados en el artículo 2o., fracción XI, de la ley de la materia, por tal motivo, el productor de dichos productos (petrolíferos y derivados del petróleo), conforme a lo establecido en el artículo 5o. A de la multicitada Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, Petróleos Mexicanos (productor), tiene la obligación de retener a la actora el impuesto que se origine y, por lo tanto, la demandante no se encuentra obligada a efectuar pagos provisionales; es decir, se encuentra en el caso de excepción que prevé el artículo 5o. A de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios. Determinado lo anterior, este órgano colegiado procede a analizar si la demandante tiene derecho al pago de lo indebido o al saldo a favor, para lo cual se considera oportuno tomar en consideración qué se entiende por pago de lo indebido y saldo a favor... Como corolario de lo anterior, podemos resumir que las cantidades pagadas indebidamente, son aquellas que el sujeto pasivo o un tercero entera al fisco sin estar obligado a ello, y que generalmente se derivan de un error aritmético en el cálculo de la contribución o por una incorrecta interpretación y aplicación de la norma fiscal, mientras que la devolución del saldo a favor se genera, normalmente, por los efectos que provoca el acreditamiento y la traslación de ciertas contribuciones, como el impuesto especial sobre producción y servicios... Así las cosas, de los documentos exhibidos por la demandante se desprende que la misma, efectivamente, realizó pagos provisionales, no obstante que de acuerdo a lo estipulado en el segundo párrafo del artículo 5o. A de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, no se encontraba obligada a realizarlos, con la posibilidad de acreditar, en todo caso, las cantidades retenidas en cada declaración del ejercicio... En ese orden de ideas y atendiendo a las disposiciones legales transcritas en párrafos anteriores y a la diferencia determinada entre el pago de lo indebido y el saldo a favor, este órgano jurisdiccional llega a la conclusión de que la demandante tiene derecho al pago de lo indebido, ya que por una parte se retuvo por parte del retenedor (Pemex) y, por la otra, realizó pagos provisionales, de tal manera que el fisco obtuvo una cantidad mayor a la debida y, por ello, si la demandante presentó el 6 de marzo de 1996 la forma fiscal autorizada para devoluciones, la autoridad tiene la obligación, de acuerdo a lo establecido por el artículo 22 del Código Fiscal de la Federación, de realizar la devolución del pago de lo indebido... En esa tesitura, del análisis realizado a la copia certificada de la declaración normal del ejercicio por la enajenación de gasolina y diesel, visible a folios 51 a 53 de autos, se advierte que si bien la actora, durante el ejercicio fiscal de 1991, determinó que el impuesto causado a su cargo ascendía a la cantidad de $**********, consignando asimismo la cantidad de $**********, como impuesto acreditable y el importe de $**********, como monto de los pagos provisionales, cantidades estas últimas cuya suma arroja el importe anual causado, conllevando dicha situación a que la hoy actora declarara que el total del impuesto determinado ascendía a cero (0), únicamente demuestra que la demandante cumplió con la obligación fiscal a su cargo de presentar la declaración a que se encuentra obligada, ya que como se ha señalado, conforme al artículo 5o. de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, se tiene como regla general con respecto a la obligación de presentar pagos provisionales y la declaración anual del ejercicio, en tanto que el artículo 5o. A del mismo ordenamiento legal, contiene una excepción, ya que determina, entre otros, qué distribuidores que enajenen los bienes a que se refiere el artículo 2o. de la ley en estudio, no tienen la obligación de presentar pagos provisionales, (sic) son que la circunstancia de que la impetrante haya declarado que no tuvo cantidad a cargo en dicha declaración, el haber efectuado la operación aritmética que ha quedado consignada, desvirtúe el hecho de que haya presentado declaraciones provisionales a las que no se encontraba obligada. Consecuentemente, en la declaración anual del ejercicio de 1991, se reflejan los pagos provisionales invocados por la actora, y cuya existencia, además, se acredita con las copias certificadas de los pagos provisionales exhibidos, mismos que, como se ha visto, la actora no se encontraba obligada a realizar, de ahí que independientemente de que tales pagos se hayan sumado al impuesto acreditable manifestado en la declaración que nos ocupa, y que con tal operación se haya declarado un monto a favor en la cantidad de cero (0), en nada desvirtúa la determinación a la que arribó esta Sala, en cuanto a que la demandante tiene derecho al pago de lo indebido que reclama ya que por una parte, conforme a la legislación aplicable en la época de los hechos -artículo 5o. A., párrafo primero, de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios-, se retuvo por parte del retenedor, Petróleos Mexicanos (Pemex) y, por la otra, la hoy actora realizó pagos provisionales, que conforme al segundo párrafo del artículo en comento no se encontraba obligada; en tal virtud, al encontrarse prevista en el marco legal la situación de que los productores, en la especie, Petróleos Mexicanos, se encontraba obligado a retener la contribución de que se trata a la ahora demandante en su calidad de distribuidor de los productos producidos por el citado organismo descentralizado, correspondía a la demandada acreditar lo contrario, sin que lo hubiese hecho. En esa tesitura, atañía a la enjuiciada, a fin de desvirtuar lo esgrimido por la actora, demostrar que, en su caso, la contribución sometida a estudio hubiese sido trasladada por la demandante, ya que no se puede exigir a la misma la prueba del hecho negativo consistente en que no ha efectuado su traslado, desprendiéndose de las copias certificadas de los pagos provisionales correspondiente, de los periodos 1 al 12 de 1990, por concepto del impuesto especial sobre producción y servicios, que los mismos fueron realizados por **********, parte actora en el presente juicio, aunado a que de la declaración normal del ejercicio por la enajenación de gasolina y diesel, durante el ejercicio fiscal de 1991, se advierte que la hoy actora determinó el impuesto causado a su cargo, el cual no es reclamado al tratarse de un impuesto indirecto, sino lo que demanda es la devolución de los pagos provisionales realizados, que conforme a la legislación aplicable no se encontraba obligada a realizar... En virtud de lo anterior y toda vez que la autoridad aplicó en forma indebida los artículo 5o. y 5o. A de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, procede a declarar la nulidad de la resolución impugnada." (fojas 219 a 223 vuelta del juicio de nulidad **********).

De lo transcrito se aprecia que la Sala de mérito determinó que la aquí quejosa no se encontraba obligada a efectuar pagos provisionales del impuesto especial sobre producción y servicios, por el ejercicio fiscal de mil novecientos noventa y uno, porque se situaba en el caso de excepción que prevé el artículo 5o. A de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios.

En tal virtud, resolvió que tenía derecho al pago de lo indebido o al saldo a favor solicitado el seis de marzo de mil novecientos noventa y seis, y la autoridad tenía la obligación de realizar la devolución correspondiente, de conformidad con lo establecido por el artículo 22 del Código Fiscal de la Federación.

Cabe señalar que dicha sentencia fue recurrida por la autoridad demandada a través del recurso de revisión fiscal que quedó registrado en este tribunal como **********, el cual fue resuelto en sesión de treinta y uno de octubre de dos mil siete, en el sentido de declararlo infundado.

De lo anterior se sigue que tal como lo expuso la Sala responsable, la cantidad de $********** (**********), por concepto de los pagos provisionales que enteró a través de las declaraciones complementarias presentadas el diez de abril de mil novecientos noventa y dos, respecto del impuesto especial sobre producción y servicios del ejercicio fiscal de mil novecientos noventa y uno, cuya devolución solicitó el catorce de diciembre de dos mil nueve, fue ingresada al fisco por un error de apreciación de la quejosa a lo dispuesto en los artículos 5o. y 5o. A de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, puesto que se encontraba en el caso de excepción que prevé el último de los numerales referidos, de ahí que el derecho a su devolución no surgió con la sentencia de catorce de marzo de dos mil siete, sino desde el momento en que se enteró, esto es, el diez de abril de mil novecientos noventa y dos, puesto que no existía obligación legal para efectuar tal pago.

Tan es así que la quejosa solicitó el seis de marzo de mil novecientos noventa y seis, la devolución de la cantidad histórica de $********** (**********), que enteró por concepto del impuesto especial sobre producción y servicios, relativa al ejercicio fiscal de mil novecientos noventa y uno, empero, no incluyó la diversa cantidad que ahora pretende se le reintegre.

Bajo esa premisa, se concluye que los pagos provisionales cuya devolución pretende la quejosa, no se enteraron por imperativo de ley o mandato de autoridad sino, se reitera, por una equivocación de la quejosa.

Por otra parte es de considerar que al contestar la demanda la autoridad exhibió el oficio **********, de ocho de febrero de dos mil cinco, por el cual da respuesta a la solicitud referida en el párrafo anterior y de donde se advierte, tal como consta en la transcripción que de éste se insertó en el considerando que antecede, al narrar los antecedentes del asunto y a donde se remite para evitar repeticiones innecesarias, que la propia demandada reconoció que la ahora quejosa no se encontraba obligada a presentar declaraciones de pago provisional, sin embargo, que no procedía el pago de lo indebido que solicitaba porque existía una ley que establecía que debió deducir esos pagos provisionales del impuesto a su cargo, para de esta manera determinar un probable saldo a favor del ejercicio.

Como se ve, es evidente que en el juicio de nulidad **********, del índice de la Novena Sala Regional Metropolitana del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, no fue un hecho controvertido el que la ahora quejosa se situara en el caso de excepción previsto en el artículo 5o. A de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios y que, por ende, no estuviera obligada a efectuar pagos provisionales de ese impuesto en el ejercicio fiscal de mil novecientos noventa y uno.

En este orden de ideas, resulta patente que el derecho a la devolución de dichos pagos provisionales no lo adquirió la entonces actora, ahora quejosa, a partir del treinta y uno de octubre de dos mil siete, en que se resolvió el citado recurso de revisión fiscal **********, a través del cual quedó firme la sentencia dictada el treinta y uno de octubre de dicho mes y año en el juicio de nulidad **********, sino desde que presentó y enteró el pago indebido del impuesto especial sobre producción y servicios en la declaración anual de diez de abril de mil novecientos noventa y dos, pues esa resolución sólo se ocupó del derecho a la devolución de los pagos indebidos en cantidad de $********** (**********), no así de la totalidad de los pagos realizados por la entonces actora, ahora quejosa, siendo que le correspondía gestionar la devolución de todos los pagos que hubiese efectuado erróneamente respecto del mismo ejercicio fiscal, atendiendo a que el derecho de una acción respecto de un deudor, debe hacerse valer en una sola demanda para no dividir la continencia de la causa.

Sirve de apoyo, en lo que informa, el criterio jurisprudencial sustentado por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 10, Cuarta Parte, Volumen LXV del Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, cuya sinopsis cita:

"ACCIONES, ACUMULACIÓN DE (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). El primer párrafo del artículo 31 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal regula el caso específico en que existan varias acciones contra una misma persona y en que, además, se refieran a una misma cosa o provengan de una misma causa. En esa situación no solamente no se prohíbe la acumulación, sino que es forzosa hasta el extremo de que se sanciona el no hacerla. En el segundo y en el tercer párrafo del precepto se establece una regla, ya de carácter general, que precisa los casos en que la acumulación no procede. Una interpretación correcta de esta norma permite afirmar, razonando a contrario sensu, que no estándose en los casos específicamente señalados en el precepto, la acumulación está permitida. Con tanta mayor razón es posible la acumulación cuando se trata de acciones que no sólo no caen dentro de la prohibición del artículo 31 sino que son conexas en los términos de la segunda parte del artículo 39 del código citado."

Es importante reiterar que el pago provisional hecho por la quejosa en el ejercicio fiscal de mil novecientos noventa y uno, fue enterado por equivocación y no porque existiera una obligación derivada de la ley o por un requerimiento de autoridad fiscal alguna, razón por la cual la hoy quejosa tenía el derecho a la devolución del pago equivocado desde que ingresó al fisco la cantidad cuya devolución pretende, esto es, el diez de abril de mil novecientos noventa y dos, fecha en que presentó las declaraciones complementarias correspondientes.

Dicho en otras palabras, el derecho a solicitar la devolución de la cantidad de $********** (**********), no surgió a partir de la sentencia de catorce de diciembre de dos mil nueve, dictada por la Novena Sala Regional Metropolitana del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa en el juicio de nulidad **********, puesto que el derecho que la quejosa estimó le asistía a tal devolución lo hizo valer desde que promovió ese juicio de nulidad, lo que denota que desde entonces creyó tenerlo y lo demandó y ahora que existe sentencia a su favor respecto de un diverso pago, pretendió ir a la segura a hacer valer un derecho que estimó desde antes le asistía.

Ello es así, pues como se asentó en líneas anteriores, en el juicio de nulidad **********, del índice de la Novena Sala Regional Metropolitana del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el acto impugnado lo fue la negativa ficta recaída a la solicitud presentada por la ahora quejosa **********, ante la Administración Local de Recaudación del Norte del Distrito Federal, el seis de marzo de mil novecientos noventa y seis, a fin de que se le devolviera la cantidad de $********** (**********), que enteró por concepto del impuesto especial sobre producción y servicios, relativa al ejercicio fiscal de mil novecientos noventa y uno, más no el pago por la cantidad de $********** (**********), por concepto de los pagos provisionales que enteró a través de las declaraciones complementarias presentadas el diez de abril de mil novecientos noventa y dos, respecto del impuesto especial sobre producción y servicios, del ejercicio fiscal de mil novecientos noventa y uno, aun cuando dichos pagos se hayan realizado por el mismo hecho generador (error de apreciación a lo dispuesto en los artículos 5o. y 5o. A de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios).

Corrobora lo expuesto lo establecido en los artículos 22 y 146 del Código Fiscal de la Federación, vigentes en mil novecientos noventa y dos, que cita la responsable, los cuales, en lo que aquí interesa, disponían:

"Artículo 22. Las autoridades fiscales están obligadas a devolver las cantidades pagadas indebidamente y las que procedan de conformidad con las leyes fiscales. La devolución podrá hacerse de oficio o a petición del interesado, mediante cheque nominativo para abono en cuenta del contribuyente o certificados expedidos a nombre de este último, los que se podrán utilizar para cubrir cualquier contribución que se pague mediante declaración, ya sea a su cargo o que deba enterar en su carácter de retenedor. Los retenedores podrán solicitar la devolución siempre que ésta se haga directamente a los contribuyentes. Cuando la contribución se calcule por ejercicios, únicamente se podrá solicitar la devolución del saldo a favor de quien presentó la declaración del ejercicio, salvo que se trate del cumplimiento de resolución o sentencia firmes de autoridad competente, en cuyo caso podrá solicitarse la devolución independientemente de la presentación de la declaración. Si el pago de lo indebido se hubiera efectuado en cumplimiento de acto de autoridad, el derecho a la devolución nace cuando dicho acto hubiera quedado insubsistente. Lo dispuesto en este párrafo no es aplicable a la determinación de diferencias por errores aritméticos, las que darán lugar a la devolución siempre que no haya prescrito la obligación en los términos del último párrafo de este artículo. ... La obligación de devolver prescribe en los mismos términos y condiciones que el crédito fiscal."