AMPARO DIRECTO 121/2012. 19 DE SEPTIEMBRE DE 2012. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: ÓSCAR ESPINOSA DURÁN. SECRETARIO: MARCO ANTONIO BELTRÁN MORENO.

c) Que la finalidad del grupo sea la de realizar conductas que por sí o unidas a otras, tengan como fin o resultado la ejecución delincuencial de alguno de los delitos numerus clausus del artículo 2o. de la ley especial aplicable al caso, entre estos, el de contra la salud; y,

d) Que el activo no tenga las funciones de administración, dirección o supervisión en la organización delictiva.

Expuesto lo anterior, puede determinarse que fue correcto que el Tribunal Unitario de apelación tuviera por acreditados los elementos del tipo penal antes descrito, toda vez que los medios de convicción que ponderó y que obran en el sumario, resultan suficientes para tener por colmados, tanto los elementos del tipo, como la plena responsabilidad penal del quejoso en su comisión, pues al efecto valoró las pruebas siguientes:

Con la declaración de **********, con clave de testigo protegido "**********", aportada el veintiuno de noviembre de dos mil uno, ante el fiscal señaló: Que en relación con la persona que se había referido como el "Tarzán", del que sabe el emitente que es un "pasador" muy bueno de droga hacia los Estados Unidos, el "Cero Diez" le dijo que se llamaba **********, supo que trabaja para la organización de los hermanos Arellano Félix, en la ciudad de Tecate, **********; que tenía controladas a las autoridades policiacas del lugar y buenas relaciones con políticos y empresarios de esa ciudad; que lo conoció en mil novecientos noventa y ocho, y que en esa ocasión se encontraba el emitente en una reunión en la que estaba "El Mayel, "El Gil", y "El Efra", junto con personas de confianza en el restaurante "Tecuala"; "El Mayel" estaba pasando unos viajes de "mota" por la garita de Tecate, lugar en el que tuvo problemas, por lo que comisionó al "Loco Arias" o "Cero Diez" para que averiguara qué había pasado; al regresar le comentó que un sujeto llamado "Tarzán" había estado bloqueando el paso del viaje, porque esta persona era quien controlaba el movimiento en la garita, diciéndole el "Loco Arias" o "Cero Diez" que él conocía a esa persona, por lo que escuchó que "El Mayel" le instruyó al "Cero Diez" o "Loco Arias" que le trajera a esa persona y que si no quería venir que lo ejecutara; salieron a cumplir la orden el "Cero Diez", acompañado de "El Peque" y "El Pollo", entre otros miembros de la gente de "El Mayel", regresaron con una persona que supo por comentarios del "Cero Diez", que era "El Tarzán", mismo que había sido efectivo de la policía judicial del Estado de ********** y que con posterioridad se convirtió en "pasador" de droga, que esa fue la primera ocasión que lo vió; después, por comentarios de "El Gil", se enteró el deponente que "El Mayel" le leyó la cartilla e incluso lo regañó, acordando al final que sólo trabajaría para la organización Arellano Félix y sus grupos, entre ellos, los de "El Gil" y "El Mayel"; supo que le estuvieron pasando varios meses a "El Tarzán" exclusivamente marihuana, enseguida, ya que se bajaron unos aviones cargados de cocaína en el Ejido San Vicente, municipio de Ensenada, "El Gil" se llevó aproximadamente dos toneladas de cocaína a **********, mientras que "El Mayel" se quedó con otras tantas, y que eso era para probar al "Tarzán"; razón por la cual "El Gil" le reclamó a "El Mayel", porque el referido "Tarzán" aún no era de confianza, además porque "El Gil" era quien se encargaba de conseguir los "pasadores" de cocaína en la ciudad de **********, haciendo caso omiso "El Mayel"; en fechas posteriores se enteró el declarante por el "Cero Diez", quien era el encargado de llevar la cocaína de Ensenada a Tecate y en ocasiones de Tijuana a Tecate, que las dos toneladas que le entregó "El Mayel" al "Tarzán" pasaron exitosamente, sin ningún problema; en diversa ocasión cuando se encontraban en Tijuana, "El Mayel" le entregó a "El Gil" un millón de dólares americanos, para que se los entregaran al "Tarzán" como pago de las "pasadas" que le había hecho; que se trasladó el deponente acompañando a "El Gil" a la ciudad de Tecate, donde ya eran esperados por el "Cero Diez", mismo que los llevó hasta el domicilio de "El Tarzán", en donde "El Gil" le ordenó al de la voz que bajara la maleta que contenía el dinero, mismo que le fue entregado a "El Tarzán"; en ese momento el "Cero Diez" y el emitente, se salieron a la cochera de la casa, en donde aquél le comentó que "El Tarzán" había realizado buenas "pasadas", y que había pertenecido a la judicial del Estado, saliendo de esa corporación para convertirse en "pasador" que su nombre era **********, además que tenía muy buenos contactos de todo tipo en la ciudad de Tecate; en los siguientes meses se dio cuenta que "El Mayel" le siguió dando marihuana y cocaína de la organización, para que la pasara "El Tarzán" hacia los Estados Unidos, porque nunca se le "caían" los envíos; a partir de entonces supo el deponente que siguió trabajando para la organización de los Arellano Félix, como el "pasador" de cocaína y marihuana más eficiente de "El Mayel", pues realizaba el trasiego de cinco toneladas de marihuana y una de cocaína en cada viaje; en una ocasión supo que dicha persona sufrió un atentado en la ciudad de Tecate al salir de su domicilio, recibiendo algunos disparos de arma de fuego en la parte izquierda del cuerpo, motivo por el que éste se trasladó al hospital ubicado en la ciudad de Tijuana, por órdenes de "El Mayel", en donde se percató que estaba resguardado por gente de este último; que esta persona es de peso en la organización, debido a que participaba activamente para pasar droga a los Estados Unidos; que en el mes en que se detuvo a "El Mayel", "Gil" se trasladó a la ciudad de Tijuana, para entrevistarse con **********, "El Tigrillo", en donde se repartieron las plazas, quedando "El Primo" en México; "El Gil" en **********; "El Tarzán" en Tecate, "El Quemado" en Tijuana y "El Efra" en Ensenada y Tijuana; últimamente refirió el declarante, "El Gil" se apoyó mucho con "El Tarzán", pues la mayoría de la marihuana que trajo meses antes de ser detenido el de la voz, se le entregó a este último, mismo sujeto que la pasaba y la vendía en Estados Unidos.

Ampliación de testimonio ministerial del sujeto con clave confidencial "**********", de diecisiete de febrero de dos mil uno, en la que en extracto señaló: Que al señor Mike o Miguel que es el que aparece con camisa azul marino, a quien identificó como el velador de la casa que se ubica en la calle Mecánicos, esta persona fue contratada por el ingeniero **********, quien es el encargado de rentar algunas casas para "El Gil"; respecto a Miguel, agregó que tiene aproximadamente tres años de trabajar con "nosotros", que ese inmueble se ha venido ocupando como bodega de marihuana y de vehículos que se utilizan en la organización; en la ciudad de Tecate existe otro sujeto al que le apodan "El Tarzán".

Ampliación del testigo "**********", aportado el veintiséis de marzo de dos mil dos, que en lo conducente y ante el Juez dijo: Que la persona a la que se refirió como "El Tarzán", es la persona de nombre **********, misma que tenía mucha relación y constante comunicación con la organización de **********, alias "El Gil"; que en relación con la tarjeta de circulación número *********, expedida por el gobierno de ********** a favor de **********, que ampara los datos de un vehículo pick up, Ford, Lobo, modelo mil novecientos noventa y nueve, negro, con serie número ************, con placas de circulación ******** de **********, que fue hallada dentro de la camioneta Dodge, Ram, modelo dos mil, blanca, con placas de circulación ********** en la que iba el deponente antes que fuera detenido, señala que esa tarjeta de circulación que está a nombre de **********, es porque "El Tarzán", se la entregó a **********, alias "El Gil", como pago de un cargamento de marihuana que se "cayó" en los Estados Unidos de "Norteamérica", y que esa documental estaba dentro de la camioneta Dodge, Ram, blanca, porque seguramente no la bajaron por olvido.

En otra ampliación el testigo con clave "**********", el veintitrés de octubre de dos mil dos, ante el Juez y a preguntas de la defensa particular, en lo conducente: Afirmó que **********, tenía controladas a las autoridades de la ciudad de Tecate, porque la mayoría de las ocasiones que se veían, iba acompañado de personal de las fuerzas especiales de la policía municipal y algunos agentes de la ministerial, así como otros del grupo Beta; que en muchas ocasiones desde mil novecientos noventa y ocho, hasta los días de la detención del emitente (trece de febrero de dos mil uno), **********, pasó droga a los Estados Unidos y que sabía que llegaba a dicho país por voz de ********** y **********; a finales de mil novecientos noventa y ocho o principios del año noventa y nueve, supo que le detuvieron al sentenciado un trailer en el que transportaba una tonelada de cocaína a los Estados Unidos, precisamente cuando el emitente se encontraba en uno de los domicilios de **********, en Tijuana; que vio cuando aviones cargados de cocaína bajaron en el ejido San Vicente, Municipio de Ensenada, durante los años de mil novecientos noventa y seis, noventa y siete, noventa y ocho y noventa y nueve; que fue en los primeros meses del año dos mil, cuando el imputado recibió atención en el hospital Notradame, en la ciudad de Tijuana; que no conoció a otra persona con apodo de "El Tarzán", sólo a **********; aproximadamente a principios de dos mil, el reo le dio una camioneta Ford, Lobo, pick up, modelo mil novecientos noventa y nueve, negra, con placas de circulación ***********, a **********, por un cargamento que se le "cayó"; cuando "El Tarzán" pasaba la droga, se le pagaba a él y cuando éste la vendía en los Estados Unidos, él le pagaba a "El Gil"; en una ocasión el emitente y ********** le llevaron al imputado un millón de dólares a Tecate, como pago de una de las "pasadas" que realizó.

Se adminicula al atesto anterior, la versión de **********, con clave confidencial "**********", que el quince de marzo de dos mil dos, apuntó en esencia: Que con motivo de la vinculación que tenía con la organización delictiva de los hermanos Arellano Félix, llegó a conocer a muchas personas, tal es el caso, una vez que se le puso a la vista la fotografía marcada con el número uno, en la que apreció a una persona de tez morena clara, cabello corto y color güero amarillo, mismo que supo en ese momento que se llama **********, alias "El Tarzán", que físicamente no lo reconoció, pero que al andar de pareja con el "Cero Diez", como escoltas de "El Mayel", se dio cuenta que en muchas ocasiones este último le pidió al "Cero Diez" que localizara a "El Tarzán", con el propósito de mandarle mercancía, como cocaína y marihuana, para que esta persona la introdujera a los Estados Unidos de "Norteamérica" o la vendiera allá, por lo que notó, como si el "Cero Diez" fuera el intermediario entre "El Mayel" y "El Tarzán", y siempre que lo hacía era para ponerse de acuerdo para llevarle mercancía para que "El Tarzán" la pasara.

Se entrelaza lo anterior a la deposición de **********, alias "El Jabalí", de veintiuno de marzo de dos mil uno, manifestó: Que el tres de abril de mil novecientos ochenta y ocho, contrajo matrimonio vía civil y religiosa con **********, hermana de **********, alias "El Mayel" y de **********, alias "El Gilillo", época en la que empezó a trabajar para ********** como pistolero, escolta o personal de seguridad, trabajo para el cual le fue proporcionada un arma de fuego calibre treinta y ocho súper, siendo como se percató que **********, realizaba actividades relacionadas con el narcotráfico; a preguntas formuladas por la representación social, contestó que las personas de más confianza que trabajaban para el cuñado **********, "El Mayel", eran **********, alias "El Bocho", con clave ochenta y cinco; **********, alias "La Matuza" o "La Macumba", con clave ochenta y cuatro, de quienes sabe trabajan en la actividad del narcotráfico que desarrolla **********.

Versiones que fueron entrelazadas con la declaración de **********, de treinta y uno de mayo de dos mil dos, en lo que interesa dijo: Que respecto a la fotografía que le fue puesta a la vista, señaló que hasta esa fecha supo que le apodaban "El Tarzán", pero que se enteró de su existencia en la ciudad de Tecate y de su participación en la organización liderada por ********** y **********, pues a partir de mil novecientos noventa y ocho, en las carreras "fuera de camino", la gente de "El Gilillo" mencionaba que iba a estar presente "El Tarzán", que a veces corría y en otras acompañaba al "Gilillo" o "El Mayel", sabiendo esto, porque el emitente se reunía con ellos con motivo de las carreras, por esa razón conoce a "El Tarzán", quien refirió que pertenecía a esa organización delictiva, porque era el que transportaba la droga a Tecate, la cual pasaba a los Estados Unidos de América, esto, según los comentarios que le hacían principalmente "El Gallo" o R-1, incluso recordaba que era bueno, ya que no era sorprendido con los cargamentos, no obstante que pasaba cantidades fuertes, esto es, cargamentos grandes, información proporcionada por estos últimos; se enteró que "El Tarzán" le compró al "Troffy" un carro de carreras a "El Gilillo" en una cantidad de cien mil dólares, debido a que "El Tarzán", corría coches en esas carreras; después de febrero de dos mil uno, que fue detenido el brazo derecho de "El Gilillo", conocido como "El Buzo", le prestó apoyo a aquél para ocultarlo en la ciudad de Tecate, apoyándose para las actividades que realizaba, en la gente del referido "Tarzán" para continuar con el traslado de droga a los Estados Unidos de América.

Deposados que fueron acertadamente valorados en términos de lo dispuesto por los numerales 40 y 41 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con lo señalado por los diversos 285 y 289 del Código Federal de Procedimientos Penales, de aplicación supletoria conforme a lo consagrado en el artículo 7o. de la invocada ley especial, debido a que como se expuso por la autoridad responsable, se trata de testimonios de personas que son mayores de edad, con capacidad e instrucción suficientes para juzgar los actos sobre los que depusieron; imparciales; con declaraciones claras y precisas, sin dudas ni reticencias, tanto sobre la substancia del hecho como sobre las circunstancias esenciales, sin que se advierta que hayan sido obligados por fuerza o miedo ni impulsados por engaño, error o soborno al momento de emitirlos.

Adquiere vigencia por su contenido, la jurisprudencia número 352, sustentada por la Primera Sala del Máximo Tribunal de Justicia del País, impresa en la página ciento noventa y cinco, Primera Parte, Tomo II, Materia Penal, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, que dispone:

"TESTIGOS. APRECIACIÓN DE SUS DECLARACIONES. Las declaraciones de quienes atestiguan en proceso penal deben valorarse por la autoridad jurisdiccional teniendo en cuenta tanto los elementos de justipreciación concretamente especificados en las normas positivas de la legislación aplicable, como todas las demás circunstancias objetivas y subjetivas que, mediante un proceso lógico y un correcto raciocinio, conduzcan a determinar la mendacidad o veracidad del testimonio sub júdice."

Sin que sea óbice, tal como lo expuso el tribunal de alzada responsable, que algunos de los testigos no hayan presenciado en forma directa los hechos sujetos a reproche, pues no hay que perder de vista que tales medios de convicción resultan válidos para establecer la pertenencia del sentenciado a la organización delictiva encabezada por ********** y **********, la temporalidad en que se tuvo conocimiento en que operó el grupo delincuencial, algunos de sus integrantes y las actividades delictivas encaminadas a realizar delitos contra la salud; de ahí que, aun cuando el testigo protegido "**********", hubiere señalado que no conocía físicamente al ahora sentenciado, lo cierto es que puso en evidencia que, al estar de pareja con el "Cero Diez", se percató que éste era el encargado de localizar a "El Tarzán" (hecho conocido por sí mismo, y no por referencia de terceros), para que llevara a cabo el trasiego de droga a los Estados Unidos; por lo que ve al testigo **********, quien refirió ser cuñado de los hermanos ********** (líderes de la organización delictiva) y escolta de **********, logró advertir que el grupo criminal en cuestión, se dedicaba al tráfico de narcóticos, con el propósito de introducirlo o internarlo al vecino país.

Aunado a lo anterior, la autoridad responsable tomó en consideración la diligencia de cateo verificada el dieciséis de febrero de dos mil uno, practicada por la representación social en el domicilio ubicado en la calle **********, **********, **********, **********, en la que se hizo constar la presencia de clorhidrato de metanfetamina y canabis sativa l; así como la diversa diligencia desahogada el diecisiete siguiente, en la calle **********, en la misma ciudad, en la que se ubicó el vehículo Ford, Lobo, con placas de circulación ******** de **********, que resultó ser propiedad del sentenciado, y que viene a robustecer la aseveración del testigo protegido "**********", en la que señaló que el vehículo en cuestión, a nombre de **********, se lo dio a **********, alias "El Gil", como pago de una mercancía que se le "cayó".

Diligencia de inspección judicial practicada el veintidós de mayo de dos mil tres, por el Juez Segundo de Distrito "B" en Materia de Procesos Penales Federales en el Estado de México, en la persona de **********, en la que se hicieron constar diversas cicatrices encontradas en el cuerpo de éste; medio de convicción, en oposición a lo señalado por el quejoso, sí resulta relevante para fortalecer el dicho del testigo **********, en cuanto a que el sentenciado sufrió un atentado en la ciudad de Tecate por disparos de arma de fuego, por los que fue trasladado al hospital.

Se adminicula a los datos de prueba enunciados, el oficio sin número, de catorce de mayo de dos mil dos, suscrito por el jefe de recursos humanos, dependiente de la Procuraduría General de Justicia del Estado de **********, en el que informó al Juez del conocimiento, que **********, desempeñó el cargo de agente de la Policía Ministerial adscrito a la Comandancia de la Policía Ministerial en Tijuana, a partir del dos de septiembre de mil novecientos noventa y uno, causando baja el uno de noviembre de mil novecientos noventa y tres; así como el diverso oficio cuatrocientos veintiuno, de veintiuno de mayo de dos mil tres, signado por el director de Seguridad Pública, Tránsito y Transporte Municipal de Tecate, en el mismo Estado en cita, por el que envió copia certificada del expediente personal del aquí sentenciado, dentro del cual obra el memorando **********, del que se advierte que el delegado municipal de Valle de Las Palmas, **********, le informó al oficial mayor del XIII Ayuntamiento de Tecate, que dio de baja a **********, por haber faltado injustificadamente al trabajo y quien refirió no importarle si lo daban de baja.

Elementos probatorios que fueron valorados en su justa dimensión, conforme a lo preceptuado en los artículos 40 y 41 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con los ordinales 280, 281, 284 y 290 del Código Federal de Procedimientos Penales, debido a que, por lo que concierne a las documentales públicas, las mismas fueron expedidas por servidores públicos en ejercicio activo de sus funciones y con motivo de ellas, aunado a que reúnen las características y componentes que las distinguen como oficiales; y por lo que ve a las diligencias de inspección y cateo, se trata de actuaciones desahogadas tanto por la representación social como el Juez, en las que hicieron constar lo que fue percibido por ellos a través de los sentidos, estando facultados para ello constitucionalmente.

Es infundado el concepto de violación, en el que refiere que carece de eficacia el oficio sin número, suscrito por el jefe de recursos humanos citado, en el que se destaca que el sentenciado estuvo adscrito a la Policía Ministerial, pues si bien el mismo no resulta un elemento de prueba contundente para acreditar la acción principal del tipo penal a estudio, lo cierto es que sí resulta una prueba indiciaria que, como lo expuso el tribunal responsable, viene a robustecer el dicho del testigo con clave "**********", en cuanto refirió que el sujeto apodado "El Tarzán", efectivamente perteneció a esa corporación policiaca; además que le confiere credibilidad cuando señaló que en la mayoría de las ocasiones, iba acompañado de personal de las fuerzas especiales de la policía municipal y agentes de la ministerial; elementos de los que puede concluirse que efectivamente el testigo con clave "**********", aportó información que conduce a identificar al sujeto apodado "El Tarzán", con las características propias de **********; en tal virtud, no puede sostenerse como válida, la afirmación del quejoso, que el oficio en comento no tiene relevancia jurídica dentro del cúmulo de pruebas para fincar el reproche que se le hace en la sentencia de condena.

Mismo argumento que corresponde hacer respecto a la inspección judicial realizada por el entonces Juez de Distrito "B" en Materia de Procesos Penales Federales, en el Estado de México, el veintidós de mayo de dos mil tres, en la que se hizo constar la presencia de diversas cicatrices y marcas encontradas a la vista, en el cuerpo de **********, que resultan altamente coincidentes con las manifestaciones del testigo "**********", quien expresó que en una ocasión supo que "El Tarzán", sufrió un atentado en la ciudad de Tecate al salir del domicilio, recibiendo varios disparos de arma de fuego en el cuerpo, por lo que fue internado en un hospital en Tijuana, por órdenes de "El Mayel".

Elementos convictivos que analizados en forma armónica con las aportaciones de los testigos de cargo antes valoradas, conducen a vincular poderosamente la identidad del individuo apodado "El Tarzán", con la persona del sentenciado; de ahí que adversamente a la postura del impetrante de garantías, tanto el oficio como la diligencia de inspección judicial, sí aportan datos indiciarios que concatenados a los demás elementos de prueba, son necesarios para fincar la responsabilidad penal del reo en la comisión del delito de delincuencia organizada.

Medios de convicción con los que se arriba al convencimiento de que efectivamente, como lo señaló el tribunal de alzada responsable, permite concluir que se encuentran colmados todos los elementos del delito de delincuencia organizada, previsto en los artículos 2o., fracción I y 4o., fracción I inciso b), de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, así como la plena responsabilidad penal en su comisión, al encontrarse demostrada la existencia de una conducta de índole positivo (pertenencia al grupo delictivo), antijurídica, por no estar amparada por alguna causa de licitud que torne a la acción legítima y culpable, porque no obstante que pudo haber actuado conforme a la norma, operó con desprecio de lo que prohíbe la ley y con conocimiento de la norma prohibitiva, sin que se aprecie alguna causa de inculpabilidad que lo exima de responsabilidad.

No es obstáculo a la anterior conclusión, como fue calificado correctamente por el Tribunal Unitario responsable, el hecho de que **********, al momento de declarar el tres de octubre de dos mil dos, durante la etapa de instrucción (pues ante el Ministerio Público y en la audiencia preparatoria, se reservó el derecho a declarar), ante la presencia de su defensor particular, haya negado la imputación firme y directa que se le hizo, además que a preguntas del abogado, igualmente negó conocer a la organización delictiva de los Arellano Félix; pues aun cuando se pronunció de manera categórica negando los hechos que le fueron atribuidos, ello no resulta suficiente para eximirlo de la responsabilidad sujeta a reproche en el juicio penal de origen seguido en su contra, debido a que, tal como lo expuso la autoridad responsable, no aportó datos de prueba que robustecieran alguna causa de justificación o de inculpabilidad que le beneficie, y sí por el contrario en autos del sumario quedaron patentizadas las imputaciones firmes y directas que subyacen en las declaraciones de los testigos **********, con clave confidencial "**********"; **********, con clave "**********" y **********, de los que se pone de manifiesto que el sentenciado era la persona que se dedicaba a pasar la droga (marihuana y cocaína) a los Estados Unidos de América, que le era encomendada por los hermanos **********; en tal virtud, si bien en un origen, el reo en cuestión gozaba de la garantía de presunción de inocencia, que se encuentra implícita en la Constitución Federal, acorde a la interpretación sistemática e integrada que se hace de los artículos 14, párrafo segundo; 16, párrafo primero; 19, párrafo primero; 21, párrafo primero, y 102, apartado "A", párrafo segundo, conforme a la redacción existente con antelación a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil ocho, lo cierto es que al haber quedado desvirtuada dicha prerrogativa, se colige que correspondía al quejoso demostrar la postura excluyente que creyera beneficiarle; luego, si no la acreditó durante la etapa de instrucción, es evidente que deben prevalecer incólumes las pruebas de cargo que lo incriminan; circunstancia que permite sostener que no hubo violación al principio de presunción de inocencia, que en un inicio le favorecía.

Adquiere relevancia por las razones que la informan, la jurisprudencia V.4o. J/3, emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, cuyo criterio comparte este Tribunal Colegiado, localizable en la página 1105, Tomo XXII, julio de dos mil cinco, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que establece:

"INCULPADO. LE CORRESPONDE LA CARGA DE LA PRUEBA CUANDO LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA QUE EN PRINCIPIO OPERA EN SU FAVOR, APARECE DESVIRTUADA EN LA CAUSA PENAL. Si del conjunto de circunstancias y pruebas habidas en la causa penal se desprenden firmes imputaciones y elementos de cargo bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia que en favor de todo inculpado se deduce de la interpretación armónica de los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero y 102, apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y por otro lado, el encausado rechaza las imputaciones y niega el delito, o su participación culpable en su actualización, éste necesariamente debe probar los hechos positivos en que descansa su postura excluyente, sin que baste su sola negativa, no corroborada con elementos de convicción eficaces, pues admitir como válida y por sí misma suficiente la manifestación unilateral del inculpado, sería destruir todo el mecanismo de la prueba circunstancial y desconocer su eficacia y alcance demostrativo."

Por tanto, conforme a lo antes expuesto, puede establecerse que el material probatorio es suficiente para demostrar todos y cada uno de los elementos del delito de delincuencia organizada, así como la plena responsabilidad en su comisión, al quedar acreditado que el sentenciado intervino en la organización delictiva dirigida por ********** y **********, que operaba en forma permanente, realizando actividades específicas -sin tener funciones de administración, dirección o supervisión-, tales como el fungir como "pasador" de narcóticos, de este país a los Estados Unidos de América, como fue reconocido por los testigos de cargo que lo identificaron como "El Tarzán", mismo que era localizado a través del "Cero Diez", para llevar a cabo esa función del trasiego de droga que le fue encomendada por el grupo delincuencial al que pertenecía, arribando con ello a la conclusión de la intervención que tuvo el reo en la conducta de pertenecer a un grupo delictivo dedicado a cometer delitos contra la salud, acción que permite la demostración de la responsabilidad penal de **********, en términos de lo dispuesto por el artículo 13 del código punitivo federal.

Sin que resulte exigible para fincar el juicio de reproche que se examina, como lo aduce el quejoso, que sea necesario acreditar la "permanencia" del sentenciado en la organización delictiva, debido a que la realización de conductas en "forma permanente o reiterada", es un elemento normativo que se exige para el grupo delincuencial, no para la pertenencia a la que hace alusión el demandante del amparo.

Es cierto que el Tribunal Unitario responsable estableció que el grado de participación del quejoso en la comisión del delito analizado, se llevó a cabo en términos de la hipótesis jurídica prevista en la fracción III del artículo 13 del Código Penal Federal, es decir, como coautor material por codominio funcional del hecho; empero, este Tribunal Colegiado estima incorrecta esa conclusión, con base en los siguientes argumentos:

El delito de delincuencia organizada es de los clasificados como "plurisubjetivos", por razón del número de personas que en él intervienen; el verbo rector previene como conducta punible, la "pertenencia" en sí misma, a un grupo delincuencial, de manera dolosa; por tanto, la forma de intervención en este caso, se actualiza a título de autoría directa y material, aun tratándose de la incorporación a grupos criminales preexistentes, lo que implica que dicho acto ilícito, se satura con un acto "instantáneo" y personal, como lo es el integrarse a un grupo delincuencial, puesto que no se debe confundir la forma de intervención del activo, con el carácter plurisubjetivo del tipo penal para efectos clasificatorios, por razón del número de sujetos intervinientes; por ello, no procede realizar el examen en este delito, a partir de la figura del codominio funcional del hecho, como se plantea en uno de los conceptos de violación, dado que esa forma de comisión no se examina ni se reprocha en este ilícito, la realización fraccionada de alguna tarea adecuada y necesaria para la configuración del tipo, sino como ya se dijo, lo que se reprime al activo, es la pertenencia al grupo, con las características previstas en el artículo 2o. de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.

Resulta aplicable al caso la tesis emitida por este Tribunal Colegiado, identificada con el número o clave de identificación II.2o.P.278 P (9a.), localizable en la página mil seiscientos veintiséis, Libro I, Tomo 3, octubre de dos mil once, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, que establece:

" Se actualiza una inconsistencia técnica referida al fundamento legal que pretende basar la forma de intervención delictiva en el delito de delincuencia organizada conforme al artículo 13 del Código Penal Federal, cuando se invoca en la sentencia la fracción III de dicho numeral, al no resultar aplicable como fundamento. Dicha fracción se refiere a lo que la doctrina denomina autoría ampliada o coautoría por codominio del hecho, la cual implica un supuesto de distribución de actividades necesarias para la actualización del núcleo típico, por ejemplo, privar de la vida en el homicidio o aprovechamiento sin derecho en el robo, pero tal hipótesis no se surte tratándose del delito de delincuencia organizada, pues en éste, de acuerdo con la tendencia derivada incluso de los tratados internacionales en la materia, se previene como conducta punible la ‘pertenencia’ en sí misma, de manera dolosa, a un grupo delincuencial organizado, y no se refiere sólo al acto fundante de la organización sino también a la pertenencia constatada como residuo de la incorporación potencialmente posterior y aceptada; por tanto, la forma de intervención delictiva en este delito se actualiza a título de autoría directa y material, aun tratándose de la incorporación a grupos criminales preexistentes, toda vez que el núcleo típico se reduce al verbo rector de ‘pertenecer’ de modo doloso a una agrupación delictiva con los requisitos y las finalidades previstas por la ley (plurisubjetividad y propósitos delictivos específicos), lo que implica que dicho actuar de ‘pertenecer’ se satura con un acto instantáneo y personal de integrar dicho grupo dadas las condiciones respectivas, y ese actuar se realiza de manera individual y completa sin necesidad de división de actos conformadores de la efectiva comprensión de la conducta punible, que lo es, por ende, en todo caso, a título de autor material, esto es, autoría directa e individual para cada uno de los integrantes (artículo 13, fracción II, del ordenamiento mencionado); acudir a la citada fracción III implicaría confundir la forma de intervención del activo con el carácter plurisubjetivo que caracteriza a la figura delictiva para efectos clasificatorios en relación con la exigencia de un número determinado de sujetos pertenecientes."

De ahí que sea inexacto el razonamiento expuesto por el Tribunal Unitario responsable, ya que, como se argumentó anteriormente, el delito de delincuencia organizada, permite sólo la forma de comisión contemplada en la fracción II del ordinal 13 del Código Penal Federal.

No obstante el error destacado, éste no es motivo suficiente para otorgar al quejoso la protección constitucional para el efecto de que la responsable modifique el grado de intervención del sentenciado; debido a que a ningún fin práctico conduciría esa decisión al no redundar en algún beneficio al peticionario, toda vez que, con los medios de prueba valorados anteriormente, se logra establecer que **********, alias "El Tarzán", perteneció a la agrupación delictiva encabezada por ********** y **********, realizando las tareas de envío de droga al vecino país, intervención que fue a título directo y de propia voluntad.

Por otra parte, según lo previsto en el artículo 64 Bis de la misma ley punitiva citada, sólo en los casos previstos en las fracciones VI, VII y VIII del mencionado numeral 13, se impondrá como pena hasta las tres cuartas partes de la correspondiente al delito de que se trate y, en su caso, de acuerdo con la modalidad respectiva; de ahí que al no actualizarse dichas hipótesis, en nada cambiaría el grado de culpabilidad en que fue ubicado el quejoso, con el hecho de que se determine que la forma de intervención no fue como coautor, sino como autor material.

Igualmente quedó demostrado que la conducta que desplegó el quejoso fue a título doloso, conforme a lo previsto en el artículo 9o., párrafo primero, del Código Penal Federal, dado que de las pruebas existentes en autos del expediente de origen, y de manera indirecta, se encuentra demostrado, tanto el elemento cognoscitivo como el volitivo, ya que al encontrarse el sentenciado inmerso en la actividad cotidiana de una sociedad, pero sobre todo, por haber pertenecido a una corporación policiaca, encargada en el auxilio de la persecución de delitos, -como quedó demostrado con el oficio sin número, expedido por el jefe de recursos humanos de la Procuraduría General de Justicia del Estado de **********; así como de la copia certificada del expediente personal del imputado-, y con ello, conocer que la conducta desplegada era de las prohibidas y castigadas por la ley, es inconcuso que tenía conocimiento de lo antijurídico de su actuar y no obstante ello quiso la consumación del ilícito en cuestión.

En esa misma línea de pensamiento, deviene infundado el motivo de inconformidad formulado por la parte demandante, en el que alude que los datos de prueba que integran el sumario, resultan insuficientes para acreditar que en forma "dolosa" el sentenciado tuvo un sentido de "pertenencia" de la organización delictiva.

Ahora bien, aun cuando el quejoso al realizar el planteamiento de disenso, hace una mezcla heterogénea de conceptos (inacreditación del elemento "pertenencia" que conduce a la atipicidad; grado de intervención e indemostración del codominio funcional del hecho), que corresponden a distintas categorías y elementos de la teoría del delito, con lo que denota una evidente confusión en el planteamiento que realmente pretende, este Tribunal Colegiado se permite dar contestación exclusivamente al planteamiento referente al "dolo", puesto que por lo que hace a la tipicidad, la misma ya fue objeto de pronunciamiento con antelación, y por lo que concierne a la forma de intervención, en el que aduce la existencia de una coautoría material, debe señalarse que ello es materia de la concesión del amparo, tal como se verá en el estudio que se hace al final de esta ejecutoria.

Es inexacta la afirmación del quejoso, en cuanto señala que el análisis del "dolo", debe hacerse en el capítulo de la responsabilidad penal, según lo fundamenta en el artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, puesto que si bien de una primera lectura del dispositivo legal en cuestión, a esa conclusión falaz pudiera llevarnos su contenido, esa postura no resulta del todo conforme con la legislación, hecha una interpretación integral de algunas partes medulares que regulan al sistema penal mexicano.

Es cierto que el tercer párrafo del numeral 168 invocado señala: "La probable responsabilidad del indiciado se tendrá por acreditada cuando, de los medios probatorios existentes, se deduzca su participación en el delito, la comisión dolosa o culposa del mismo y no exista acreditada a favor del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad", texto del cual, de una apreciación apriorista, pudiera conducir a afirmar que el "dolo" es realmente un componente de la responsabilidad penal, sin embargo, hacer una interpretación en esos términos, conduciría al absurdo de considerar que el dolo no pertenece ni a la tipicidad ni a la antijuridicidad, sino a la culpabilidad, circunstancia que llevaría a la incorrecta afirmación, de que el dolo abarca, no solo el conocimiento de los elementos del tipo (cognitivo), sino también el conocimiento de la antijuridicidad -propio de la culpabilidad-, concepto que no es compatible con la definición consagrada en el primer párrafo del artículo 9o. del Código Penal Federal, que establece que: "Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal ... quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley", porción normativa de la que se obtiene que el "dolo", únicamente se conforma de dos elementos: a) un cognitivo, que significa el conocer los elementos del ilícito, y b) otro volitivo, querer el resultado previsto en la ley.

En ese orden argumentativo, el dolo no puede estar comprendido en una categoría posterior a la antijuridicidad, tan es así, que la teoría finalista -que rige a nuestro código punitivo-, es la que lo reubicó, trasladándolo de la culpabilidad a la tipicidad, pues se sostuvo que la conducta no era un análisis de un proceso meramente causal, sino que toda acción tenía una finalidad, un propósito final, modificación que incluso aparece refrendada si se hace un examen minucioso y sistemático, a partir de las figuras del error de tipo y de prohibición, ambos vencibles.

El artículo 15 del Código Penal Federal, reglamenta lo inherente a la figura de la "exclusión del delito", y en el último párrafo de la fracción VIII, establece que para el caso de errores vencibles, se debe estar a lo previsto en el ordinal 66 del propio cuerpo de leyes mencionado, mismo que refiere, que para el caso de que se presente el error al que alude el inciso a) de la fracción VIII del ordinal invocado (error de tipo), se impondrá la punibilidad del delito culposo, claro, si el hecho de que se trata admite dicha forma de realización; pero si el error vencible, es el previsto en el inciso b) de esa fracción (error de prohibición), la pena será de hasta una tercera parte del delito que se trate.