AMPARO DIRECTO 453/2013. 13 DE FEBRERO DE 2014. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: JACINTO FIGUEROA SALMORÁN, JUEZ DE DISTRITO EN EL CARGO DE MAGISTRADO DE CIRCUITO. SECRETARIO: ORLANDO HERNÁNDEZ TORREBLANCA.

SEXTO. Estudio de los conceptos de violación. El análisis de los conceptos de violación vertidos por la parte quejosa, permite arribar a las consideraciones jurídicas siguientes:

La peticionaria de garantías, como conceptos de violación, en esencia, vierte los argumentos que se sintetizan a continuación.

En el primer concepto de violación aduce que es ilegal la determinación de la Sala Fiscal en el considerando quinto de la sentencia reclamada, consistente en declarar infundados los conceptos de impugnación primero de su demanda, así como el segundo, tercero, cuarto y quinto del escrito de ampliación de la demanda de nulidad, señalando que la responsable omitió analizar el planteamiento dirigido a desvirtuar la determinación de la resolución impugnada, en particular el que corresponde acreditar que no se requirió de manera clara la presencia de su representante legal, sin importar que sea una persona física, lo cual, estima, no es argumento válido para que no se requiera formalmente la presencia de aquél; de ahí que tal circunstancia viola en su perjuicio los artículos 14 y 16 constitucionales.

Que la Sala del conocimiento interpretó incorrectamente lo dispuesto en la fracción II del artículo 49 del Código Fiscal de la Federación, puesto que una cosa es que el visitador pueda atender la diligencia con cualquiera de las cuatro personas a que alude esa fracción, a saber: 1. el visitado; 2. su representante legal; 3. el encargado; y, 4. quien se encuentre al frente del lugar visitado, y otra cosa es que el visitador omita y se le releve de la obligación formal de respetar las formalidades que deben observarse al practicar cualquier diligencia de molestia al gobernado, máxime que se trata de una visita domiciliaria.

Que siempre debe requerirse al representante legal del contribuyente visitado, sin importar si es persona física o moral, con la finalidad de respetar la garantía constitucional del debido proceso legal y dar certeza jurídica en ese acto de molestia, de haber atendido la misma con la mejor persona que se encontraba en el establecimiento, ante la ausencia (en el presente caso) de la contribuyente (persona física) buscada, cuya lógica jurídica hace concluir que era necesario que al menos se hubiese circunstanciado en el cuerpo del acta de visita domiciliaria de veintidós de octubre de dos mil doce, lo siguiente: "... que en virtud de la ausencia del contribuyente buscado, se procedió a requerir la presencia del representante legal del mismo, y ante la ausencia del mismo, se procedió a requerir la presencia del encargado, y al confirmar que este último también no se encontraba dentro del domicilio fiscal, se procede a entregar la orden de visita domiciliaria a la persona que comparece como empleado, según su dicho, y en su carácter de la persona que se encuentra al frente de la negociación del contribuyente visitado, ..."

Por tanto, aduce la impetrante que es muy distinto que se alegue que no se circunstanció la presencia del representante legal del contribuyente buscado y otra muy diferente es que se arguya que el visitador de la autoridad fiscal no puede llevar a cabo su visita domiciliaria con cualquiera de las personas a que se refiere la fracción II del numeral 49 del Código Fiscal de la Federación y, en ese sentido, lo que alegó fue el primer supuesto y no el segundo.

De esta manera, reitera que en el acta de visita impugnada no se circunstanció debidamente el requerimiento de la presencia del representante legal, persona que expresamente también señala el numeral 49 del Código Fiscal de la Federación, y el hecho de que indistintamente se pueda atender la diligencia con cualquiera de ellas, no significa que no se deba circunstanciar el requerimiento formal de su presencia, en el acta de visita domiciliaria, lo que también representa una ausencia en la debida circunstanciación del acta citada que trae como consecuencia la nulidad lisa y llana de la misma, así como de la resolución determinante de la multa, por tener como antecedente un acto viciado de ilegalidad.

Manifiesta que resulta aplicable al respecto, el criterio adoptado por este propio tribunal al resolver el amparo directo administrativo 81/2013, promovido por **********, en cuyo considerando séptimo -el cual transcribe- hizo suyas las anteriores premisas, para concluir que es ilegal que no se requiriera la presencia del representante legal de la causante aun cuando fuese persona física.

Asimismo, la peticionaria de garantías invoca en apoyo de sus planteamientos, el criterio sustentado por la Sala Regional del Pacífico al resolver el juicio de nulidad **********, promovido por el contribuyente **********, en la sentencia de cuatro de febrero de dos mil nueve, el cual señala, fue confirmado por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, al resolver la revisión fiscal **********, mismo que inserta dentro de su concepto de violación; así como también invoca, en ese mismo sentido, la resolución del amparo directo administrativo **********, de la quejosa **********, del citado órgano colegiado.

En el segundo de sus motivos de disenso, la peticionaria de garantías acusa la ilegalidad del fallo reclamado, porque declaró infundado su agravio primero de la ampliación de la demanda de nulidad, mediante el cual planteó la omisión de otorgarle su derecho a través de la persona que atendió la diligencia impugnada, para designar testigos de asistencia, vulnerándose la formalidad establecida en la fracción III del artículo 49 del Código Fiscal de la Federación.

Reclama que la responsable no debe interpretar al grado de suplir la deficiencia del visitador, toda vez que la importancia de la designación de testigos radica en el hecho de dejar constancia de que los testigos tuvieron que ser designados por la persona que atendió la diligencia, y que dieron fe de la resistencia citada, sin que deba presumirse que en virtud de esa resistencia se entienda que tampoco quiere designar testigos que den fe de lo que están observando.

Que la renuencia de quien atendió la diligencia, si bien puede ameritar una sanción pecuniaria, ello no justifica la omisión de las reglas del procedimiento de visita domiciliaria que deben seguirse para darle validez, máxime cuando se observa que no existió designación de testigos, sin que la Sala sea un órgano legislativo para determinar hipótesis no establecidas en la ley y concluir que "no existía obligación" de respetar el derecho de designar testigos.

Finaliza invocando en su favor, los criterios emitidos por la autoridad responsable en las sentencias de los juicios **********, promovido por **********, S.A. de C.V.; **********, de ********** y **********, instada por **********, S.A. de C.V., las cuales digitaliza al respecto.