AMPARO DIRECTO 663/2014. 13 DE AGOSTO DE 2015. UNANIMIDAD DE VOTOS, CON VOTO CONCURRENTE DEL MAGISTRADO JORGE TOSS CAPISTRÁN. PONENTE: JORGE SEBASTIÁN MARTÍNEZ GARCÍA. SECRETARIO: JUAN MANUEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ.

"Que en relación con los hechos denunciados por la C. **********, manifiesto lo siguiente: que es una gran mentira lo que dice **********, porque su hermano ********** vive en la misma casa, y yo cómo voy a andar haciendo esas barbaridades; otra de las mentiras es que no fueron al mercado ellas el domingo, el día que fueron al mercado fue el día sábado, fueron ********** y ********** y la mamá de **********, que se llama ********** ahí se quedó, porque yo llegué del campo, del trabajo y me dice **********, no está mi mamá fue al mercado con **********, que nada de lo que dijo es cierto, la prueba está en lo que dice, ya que ellas fueron el sábado y no el domingo, ya que el domingo ya no salieron, porque ********** vino a traer a la policía a la agencia y ********** y ********** se quedaron en la casa.-A preguntas que realiza la representación social.-Contesta.-Que diga el declarante desde cuándo vive la menor ********** con él y con la C. **********.-R. Desde que estaba pequeña.-P. Que diga el declarante si él cuidaba a la menor **********.-R. Sí, la cuidé a ella y también a su mamá.-P. Que diga el declarante si el día de ayer, veinticuatro de octubre del año en curso, tocó a la menor **********.-R. No.-P. Que diga el declarante si ha abusado sexualmente de la menor **********.-R. No.-P. Que diga el declarante por qué piensa que lo denunciaron.-R. Porque está con su mamá y su abuelita y la están aprisionando (sic).-P. Que diga el declarante con quiénes vivía la menor **********.-R. Con nosotros, con mi esposa ********** y conmigo y con **********, su hermano.-P. Que diga el declarante de cuántos cuartos se compone la casa donde viven.-R. La casa es grande, pero no tiene habitaciones, es una sola casa grande, sin cuartos.-P. Que diga la declarante dónde dormía él.-R. Afuera de la casa, en un cuartito que está afuera.-P. Que diga el declarante dónde dormía la menor **********.-R. Ahí en la casa grande.-P. Que diga el declarante dónde vivía la C. **********.-R. En Puebla.-P. Que diga el declarante desde cuándo vive en Puebla y por qué.-R. Tiene como diez años o más y vive allá porque allá vive su marido. Que diga el declarante si ha tenido algún problema con **********.-R. No, con nadie de ellas.-P. Que diga el declarante si tiene algo más que agregar.-R. Que no.-Que es todo lo que tengo que declarar, previa lectura lo ratifica y firma, para debida constancia.-Doy fe." (foja 48 vuelta de la causa penal)

Testimonio rendido por **********, ante el Juez de la causa el veintinueve de octubre de dos mil diez:

"Declaró: Por lo que una vez que se hace del conocimiento de los hechos delictuosos dentro de los autos de la presente causa penal manifiesta que el día que supuestamente sucedieron los hechos, yo no estaba, yo había salido con mi esposa, fuimos y nos quedamos a dormir en la casa de su mamá unos días y que no estábamos cuando ocurrió todo, que no tengo nada más que agregar.-Acto seguido en uso de la voz la representación manifiesta que se reserva su derecho para interrogar.-Seguidamente la defensa a preguntas que le formuló dijo.-1. P. ¿Qué diga el declarante qué tiempo tiene de vivir al lado de la menor **********?.-R. Que desde que nacimos los dos.-2. ¿Qué diga si con anterioridad al día que menciona en su declaración ocurrieron hechos por los que está siendo juzgado **********, había notado alguna conducta anormal del señor ********** hacia la menor **********?-R. No, nunca noté ninguna conducta así, siempre fue lo que es normal de un padre a una hija, de una hija un padre y a todos nos trataba por igual.-3. ¿Que diga por qué cree entonces que ********** haya declarado que el señor ********** desde que tenía ********** años de edad ha venido abusando sexualmente de ella?.-R. La verdad no sé, ni tengo idea por qué ella haya dicho eso.-4. ¿Que diga si le ha conocido algún novio a la menor **********?-R. No.-5. P. ¿Que diga si sospecha qué persona pudo haber sido la causante de la desfloración no reciente que presentó según certificado médico la menor **********?-R. Pues no tengo idea de quién pudo haber sido.-6. ¿Que diga si el de la voz ha tenido problemas con la menor **********?-R. Que yo recuerde no.-7. ¿Que diga si en algunas ocasiones la menor ********** le ha demostrado al declarante que le tiene confianza?-R. No me tiene confianza.-8. ¿Que diga por qué cree que ********** no le tiene confianza al declarante?.-R. Pues yo digo, pues nunca he platicado con ella como de un hermano a una hermana y porque nunca he estado en la casa, si no estaba en la escuela salía a jugar y porque nunca tuve tiempo de platicar con ella.-9. ¿Que diga si por alguna razón o necesidades en ocasiones se quedaba la menor ********** a solas con el señor ********** o siempre había alguien en la casa acompañándolos?-R. Que yo recuerde quedaba sola o no (sic), pues ya tiene mucho tiempo y no ponía atención en eso.-10. ¿Que diga si alguna vez notó algún cambio en el comportamiento de ********** para con el declarante o para con las demás personas que habitaban en la casa?-R. No, nunca noté ningún cambio de ella.-11. ¿Que diga el declarante si tiene interés en que se descubra quién pudo abusar sexualmente de su hermana **********?-R. Que sí. 12. ¿Que diga si le ha preguntado a su hermana ********** después de ocurridos estos hechos sobre la verdad o no de los mismos.-R. No, nunca le pregunté a ella.-13. ¿Que diga por qué nunca le ha preguntado a su hermana de estos hechos si en sus respuestas anteriores ha manifestado que sí tiene interés en saber quién le hizo este daño.-R. Porque yo en mi situación estoy confundido, pues acusó a mi papá y no sé porque a él, y pues siempre fue un trato bien de él hacia ella de parte de él y no sé a quién de los dos creer.-Acto seguido la defensa se reserva sus derechos para seguir interrogando..." (foja 65 del toca de apelación)

Testimonio rendido por **********, ante el Juez de la causa el veintinueve de octubre de dos mil diez:

"Declaró: Por lo que una vez que se le hace del conocimiento de los hechos delictuosos dentro de los autos de la presente causa penal manifiesta: Que yo siempre he vivido con mi papá, lo que pasa es que él siempre nos ha dado trato a todos y además crió a otras cuatro personas, él siempre cuando nos enfermábamos o no teníamos que comer él buscaba que comíamos y siempre buscó la forma de tener ingresos para nosotros, a todos nos dio estudios, y ahora no entiendo nos dio la mano (sic), lo acusan de algo que él no ha cometido siempre nos defendió de todos, incluso, hasta de nuestra propia mamá de cualquier regaño o de cualquier excusa que buscaba ella para regañarnos, siempre nos defendió; siempre ha sido buen padre para nosotros, ahora no entiendo por qué la niña lo acusa de haber cometido estos hechos, porque ella nunca se quedaba sola, siempre mi mamá la llevaba con ella, nunca la dejó sola, incluso, que cuando mi mamá reposaba y estaba ella ahí mi papá iba a cortar fruta al otro terreno o a chapear el pasto del patio, incluso, hubo una ocasión que estábamos todos en la mesa y su mamá de la niña le dijo que todo el terreno era de ellas y ahora que mi padre no está no me dejan ir a ver la construcción de mi cuarto, montan guardia y no dejan entrar a nadie y mi madre bajó a mi casa a decir que el terreno de ella (sic) que no tenemos nada que ver ahí; que mi papá aparte del niño ********** y de la niña **********, crió a ********** a ********** y a mí como si fuéramos sus hijos y que jamás nunca se quiso propasar con ninguna de nosotras las mujeres, y que cuando fui a ver a mi papá le pregunté, que por qué lo acusaban de los hechos y él viéndome a los ojos me dijo que jamás había cometido algo así, que él era inocente, y yo le creo porque la niña era muy loquita, incluso, ella iba a la escuela y a mí una niña de las que estudian allí me dijo que iba un niño de Conalep iba a hacer sus prácticas y ella lo abrazaba y él no le hacía caso, y en noviembre cuando dice que sucedieron los hechos se fue con su mamá a su casa a Puebla, regresó y andaba con un muchacho que era de Ciudad Juárez, incluso, su amiga le llevaba recados y tenía un correo en el cual mantenía comunicación con él y muchas personas la vieron, incluso, la misma tía la vio en el callejón de la esquina donde vivimos con el muchacho, y en enero de este año su tío dejó a su esposa y se fue a vivir a la casa y dormían todos; en la misma habitación, tanto su hermano, su tío y ella, incluso, su tío me pegaba de nalgadas y me mordía mis pompas cuando estaba yo niña, yo no quiero acusar a nadie pero considero que mi papá no es culpable, porque siempre él se salía al campo o a hacer otra actividad al otro terreno y ella dijo que cuando sucedieron los hechos ella dijo que yo estuve trabajando, y yo jamás estuve trabajando, que tiene más de dos años que yo no trabajo, que yo considero que todo lo inventan por quedarse con el terreno y que, incluso, dijeron que ya habían ido a Atoyac a ver el terreno, que cuando yo era pequeña me dijo que, si no me iba yo, iba a meter a mi papá a la cárcel por golpes, por eso considero que inventaron todo, que esos hechos fueron en el dos mil tres y me tuve que ir con su hermana de mi papá por miedo a que lo demandaran y ahora cuando entré a la casa a preguntarle a la niña de los hechos, mi mamá me dijo que está mejor que lo detuvieran a que lo matara, que la niña me dijo fríamente que sí había sido cierto, y me evadió diciendo que le dolía la operación y entró su mamá y su tía y me sacaron de la casa, y desde ese día no (sic) han dejado entrar por mis cosas y documentos, y que algún día van a pagar todas las injusticias que cometen ellas, además, no me cuadra por qué no vinieron ellas a declarar, que no tengo más que agregar.-Acto seguido en uso de la voz la representación social, manifiesta que se reserva su derecho para interrogar.-Seguidamente la defensa se reserva sus derechos para interrogar.-Acto seguido se da por terminada la presente diligencia la que previa lectura se ratifica y para constancia firman los que intervinieron.-Doy fe." (foja 68 del toca de apelación)

Ahora bien, contrario a lo que señala el solicitante de amparo, la Sala responsable sí analizó la negativa que el acusado, aquí quejoso expuso sobre los hechos que se le atribuyeron, así como los testimonios de descargo, pues al respecto señaló:

"...y que dicho ataque era por parte de **********, quien si bien es cierto que de su deposición (f. 22) éste niega la comisión del ilícito que se le endilga, también es verdad que en autos no aportó medio de prueba que lo deslindara de la responsabilidad penal que hasta esta etapa procesal se encuentra corroborada, y aun cuando en autos aportó los testimonios de ********** y de ********** (fs. 39 y 49), de los mismos se desprende que el primero fue claro en manifestar que el día de los hechos, él no se encontraba en el domicilio de su progenitor y, por lo mismo, no le constan los hechos que se le atribuyen al acusado y en relación con la segunda de las testigos de descargo presentadas por éste en autos, como bien lo estimó el Juez de la causa ésta declara en torno a hechos distintos al que nos ocupamos en el presente estudio; por tanto, los mismos no reúnen los requisitos que contempla el numeral 277, fracción VII, del código procesal penal y en nada benefician al sentenciado, máxime que en el sumario se encuentran otras pruebas que lo incriminan como responsable de los hechos a estudio..." (fojas 27 vuelta y 28 del toca de apelación)

Determinación que se estima objetivamente correcta, ya que si bien el quejoso negó haber llevado a cabo la conducta por la que se le consideró penalmente responsable y para tal efecto ofreció los testimonios de ********** y **********, ambos de apellidos **********, sus atestes resultan insuficientes para tal fin, pues como bien lo apuntó la Sala del conocimiento, el primero de los citados sólo manifestó que el día veinticuatro de octubre de dos mil diez él no se encontraba en el domicilio de su progenitor, sin que se desprenda de las respuestas dadas al interrogatorio de la defensa argumentos convincentes que invaliden los diversos medios de prueba que obran en la causa penal que sirvieron de sustento para el dictado de la sentencia reclamada; igual situación acontece respecto de la segunda de los testigos de descargo, pues aun cuando señaló que la sujeto pasivo nunca se quedaba sola, que siempre estaba con su mamá, incluso, cuando descansaba, su dicho no se encuentra debidamente corroborado; en tanto que su hermano al respecto dijo: "que yo recuerde no sé si se quedaba sola o no, pues ya tiene mucho tiempo y no ponía atención en eso."; situación que le resta credibilidad a su testimonio; además de que pretendió sostener que la acusación que se realizó contra el aquí inconforme derivó de un problema por un bien inmueble, sin que ello quedara demostrado de alguna manera en el sumario natural.

En mérito de lo hasta aquí establecido, es dable desestimar los argumentos realizados por el quejoso relativos a que la casa que habita no tiene cuartos y que "no pudieron haber sucedido tales hechos durante tanto tiempo como lo da a entender la menor ********** sin que se hubieran dado cuenta las personas que vivían a su lado incluyendo su propio hermano **********"; pues según se ha visto, el delito de pederastia es de realización oculta.

Misma consideración merece lo señalado en el sentido de que "otra de las mentiras es que no fueron al mercado ellas el domingo, el día que fueron al mercado fue el día sábado fueron ********** y ********** y la mamá de ********** que se llama ********** ahí se quedó porque yo llegué del campo, del trabajo y me dice ********** no está mi mamá fue al mercado con la **********,"; pues tales hechos no fueron probados en el proceso penal, lo cual era necesario para que la negativa sostenida en su defensa del quejoso se le otorgara valor probatorio.

En suma, este tribunal considera ajustada a derecho la conclusión alcanzada por la Sala responsable de tener por acreditados los elementos del delito de pederastia previsto y sancionado en el artículo 185 Bis del Código Penal para el Estado de Veracruz, vigente en el momento de los hechos (año dos mil ocho), así como la plena responsabilidad del sentenciado en su comisión, sin que se advierta que se haya soslayado atender a alguna excluyente o justificación en su favor dentro del proceso penal, porque no se probaron.

En otro orden de ideas, en suplencia de la queja se procede al estudio del capítulo de individualización de las sanciones.

En el caso, la Sala responsable confirmó parcialmente el aspecto de la aplicación de sanciones, al considerarlo acorde con la naturaleza y gravedad del delito, en términos de lo establecido en el artículo 84 del Código Penal para el Estado, pues expuso que el Juez primario ponderó los antecedentes y condiciones personales del quejoso como son su edad, grado de estudios, ocupación, estado civil, religión **********, ingresos, dependientes económicos y circunstancias que concurrieron en el hecho, concluyendo que la temibilidad social del sentenciado era ligeramente superior a la mínima.

Determinación que se estima ajustada a derecho si se tiene en cuenta que la responsable, al confirmar tal aspecto, sostuvo que el Juez de primera instancia apreció las circunstancias del acusado, así como que también tomó en cuenta aquellas probanzas reveladoras del grado de temibilidad; resolutor que a su vez sustentó su decisión en lo siguiente:

"IV. Individualización de las sanciones.-Con la finalidad de imponer una sanción justa al infractor es necesario considerar el parámetro conforme a las disposiciones legales invocadas en el considerando tercero de esta resolución, que norman el arbitrio judicial, a las cuales se deben adherir las circunstancias personales del sentenciado **********, quien resulta ser originario de ********** y vecino **********, con domicilio en **********, colonia **********, de ********** años de edad, nació el **********, de ocupación **********, con utilidad diaria de **********(sic), ni al uso de **********, ni al **********, hijo de ********** y de **********, es la primera ocasión que es acusado penalmente, y dado que la finalidad de la pena es reinsertar al infractor a la vida social, empero sin pasar desapercibida la conducta con que lesionó el bien jurídico tutelado por la ley relativo a la libertad y a la seguridad sexual, es por lo que justo resulta estimar su peligrosidad social ligeramente superior a la mínima."

Así, la imposición de la pena de prisión de siete años y multa de diez días se estiman acordes al grado de peligrosidad en que se le ubicó al sentenciado tomando en cuenta que las penas que señala el artículo 185 Bis del Código Penal para el Estado de Veracruz, vigente en el momento de los hechos (año dos mil ocho), es de seis a veinte años de prisión y multa hasta de cinco mil días de salario.

Respecto de la negativa de otorgarle los sustitutos de la pena y el beneficio de la suspensión condicional, así como la suspensión de sus derechos civiles y políticos y la amonestación impuestas, dichas determinaciones se consideran ajustadas a derecho al así establecerse en los artículos 68, fracción I, párrafo segundo, 70, 93 y 96 del Código Penal para el Estado de Veracruz, pues respecto del primer aspecto, la pena privativa de libertad impuesta rebasa los cinco años de prisión, como lo prevén los numerales 92, fracción III y 96 del ordenamiento invocado, y los restantes aspectos son consecuencia de dicha pena.

También se advierte apegado a derecho que vía la confirmación del fallo apelado, aunque de manera implícita, se haya determinado que la pena de prisión definitiva comenzaría a computarse a partir del veinticuatro de octubre de dos mil diez, fecha en la que fue detenido preventivamente el sentenciado.

En cambio, por lo que hace a la reparación del daño, la Sala Penal modificó tal aspecto, bajo el argumento de que la cantidad de $********** (********** moneda nacional), fijada por el Juez de la causa por ese aspecto no era suficiente, ya que "...hasta este momento procesal, no se sabe a ciencia cierta si dicho numerario, será el monto final de los tratamientos necesarios y suficientes para que la menor ********** pueda recuperarse del daño emocional ocasionado por el sentenciado..." estableciendo en consecuencia que "la cantidad aludida de **********, se deberá incrementar en la etapa de ejecución de sentencia, el quántum que resulte de existir otras pruebas para lograr dicho objetivo..."

Esta decisión resulta ilegal, pues al margen de las consideraciones que expuso la Sala Penal para sustentar su fallo en este aspecto, relativas a la naturaleza del delito y sus consecuencias en la víctima, lo cierto es que al ser la reparación del daño una pena pública, su quántum sólo podrá establecerse (sic) que se fije en "ejecución de sentencia", cuando el Juez no cuente con los elementos necesarios para fijar en el fallo el monto correspondiente, como se sostuvo en la tesis de jurisprudencia 1a./J. 145/2005, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 170, Tomo XXIII, marzo de 2006, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro y texto:

"REPARACIÓN DEL DAÑO. ES LEGAL LA SENTENCIA CONDENATORIA QUE LA IMPONE AUNQUE EL MONTO CORRESPONDIENTE PUEDA FIJARSE EN EJECUCIÓN DE ÉSTA.-El artículo 20, apartado B, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece como garantía individual de las víctimas u ofendidos de un delito, la reparación del daño para asegurar de manera puntual y suficiente la protección a sus derechos fundamentales y responder al reclamo social frente a la impunidad y a los efectos del delito sobre aquéllos, garantizando que en todo proceso penal tengan derecho a una reparación pecuniaria por los daños y perjuicios ocasionados por la comisión del delito, para lograr así una clara y plena reivindicación de dichos efectos en el proceso penal; destacando la circunstancia de que el Constituyente reguló los fines preventivos con los indemnizatorios del procedimiento penal, al exigir para la libertad del inculpado una caución suficiente que garantice la reparación de los daños y perjuicios, lo cual confirma que en todo procedimiento penal debe tutelarse como derecho del sujeto pasivo del delito, la indemnización de los perjuicios ocasionados por su comisión, a fin de reconocerle la misma importancia a la protección de los derechos de la víctima que a los del inculpado, conciliando una manera ágil para reparar el daño causado por el delito. De lo anterior se concluye que la reparación del daño tiene el carácter de pena pública y, por ende, al ser parte de la condena impuesta en el procedimiento penal, deberá acreditarse en éste y no en otro; sin embargo, su quántum no es parte de la sentencia condenatoria, sino que es una consecuencia lógica y jurídica de ésta, porque lo que se acredita en el procedimiento penal es el derecho del ofendido o la víctima para obtener la reparación del daño con motivo del ilícito perpetrado en su contra; de ahí que cuando el Juez no cuente con los elementos necesarios para fijar en el fallo el monto correspondiente, podrá hacerlo en ejecución de sentencia, por así permitirlo el citado precepto constitucional."

Por tanto, si en la causa penal obra el dictamen psicológico de veinticinco de octubre de dos mil diez, realizado a la víctima por parte de la perito adscrita a la agencia del Ministerio Público investigador, quien dentro de sus conclusiones expuso que presentaba daño emocional como consecuencia del abuso sexual del que ha sido objeto y requería tratamiento psicológico con un promedio de catorce sesiones, con un costo aproximado de $********** (**********), por sesión, para recuperar su estabilidad emocional; que fue en el que el Juez de primer grado basó su condena para el pago de la reparación del daño; resulta suficiente para tal fin, a lo que la autoridad responsable debió estarse y no dejar para la "etapa de ejecución de sentencia" el monto total de dicha condena; de ahí la ilegalidad de la sentencia reclamada en la parte en estudio.

A propósito de esto último, es aplicable al caso la jurisprudencia 1a./J. 128/2004, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 197, Tomo XXI, febrero de 2005, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro y texto:

"REPARACIÓN DEL DAÑO. LOS DOCUMENTOS PRIVADOS CONSISTENTES EN PRESUPUESTOS QUE CONTIENEN GASTOS FUTUROS, CUANDO ESTÉN RATIFICADOS Y ADMINICULADOS CON EL RESTANTE ACERVO PROBATORIO, SON APTOS PARA FIJAR EL MONTO DE AQUÉLLA (LEGISLACIÓN DE LOS ESTADOS DE VERACRUZ Y DE BAJA CALIFORNIA).-De conformidad con el artículo 20, apartados A, fracción I, y B, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el derecho que tiene la víctima o el ofendido a que le sean reparados el daño y los perjuicios causados por la comisión del delito tiene el rango de garantía individual. Por otra parte, de acuerdo con los artículos 53 y 56 del Código Penal para el Estado de Veracruz, así como con los diversos 32 y 33 del Código Penal para el Estado de Baja California, la reparación del daño tiene el carácter de pena pública, pero su pago no está supeditado a que la víctima o el ofendido hayan tenido que erogar gastos con anterioridad al dictado de la sentencia condenatoria, ya que pueden existir casos en que los efectos producidos por la conducta delictiva requieran la erogación de ciertos gastos que no pueden sufragarse durante la tramitación del procedimiento penal, o bien, porque dichos efectos trascienden aun después del dictado de la sentencia. En estos casos, aunque se está en presencia de gastos futuros que indefectiblemente deben erogarse después de dictada la sentencia, no puede afirmarse que sean de realización incierta, pues si se acredita que el daño causado al sujeto pasivo está vinculado con el despliegue de la conducta delictiva y la plena responsabilidad del inculpado, en principio es correcto condenar al pago de la reparación del daño. En consecuencia, las documentales privadas, consistentes en presupuestos que contienen los gastos que tiene que realizar la víctima o el ofendido, son aptas para fijar el monto de la reparación del daño, siempre y cuando sean ratificadas y estén corroboradas con el restante acervo probatorio; sin que lo anterior deje en estado de indefensión al sujeto activo del delito, en virtud de que podrá ejercer con toda oportunidad su derecho de defensa respecto a tales documentos."

Luego, ante las consideraciones expuestas, lo que procede es conceder la protección constitucional solicitada para el efecto de que la Sala responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y emita otra en la cual:

a) Reitere los aspectos que no son materia de concesión, como son los atinentes a la acreditación del delito de pederastia, la plena responsabilidad del quejoso en su comisión; el grado de temibilidad determinado, las sanciones que aquí fueron calificadas de legales;

b) Reitere la condena al pago de la reparación del daño, pero prescindiendo de la consideración de que su monto deberá incrementarse en la "etapa de ejecución" de la sentencia, conforme a lo establecido en esta ejecutoria, y obre como corresponde en derecho.