AMPARO DIRECTO 108/2015. 9 DE ABRIL DE 2015. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: MARÍA SIMONA RAMOS RUVALCABA. SECRETARIO: JOSÉ ARTURO MORENO CUETO.

68. c) La similitud debe colegirse a partir de si la confusión puede sufrirla un consumidor usual, o sea, el comprador medio que presta una atención común y ordinaria a los signos distintivos.

69. En otras palabras, una marca debe apreciarse en su totalidad, sin particularizar en las diferencias que pudieran ofrecer sus distintos aspectos o detalles, considerados de manera aislada o separadamente, acorde con las semejanzas que resulten de su examen global, para determinar los elementos primordiales que le dan el carácter distintivo; todo lo cual debe ponderarse, acorde con la primera impresión normal que proyecta la marca en su conjunto, tal como podría ser observada por el consumidor, no como pudiera ser analizada por un observador minucioso, detallista o analítico de los signos marcarios.

70. Lo anterior, porque es el público consumidor quien, fundamentalmente, merece la protección de la autoridad administrativa para evitar su desorientación o error respecto de la naturaleza y el origen de los distintos productos que concurren en el mercado; por tanto, al momento de otorgar un registro marcario, la autoridad debe tener en cuenta que la marca a registrar sea suficientemente distintiva frente a la registrada o registradas.

71. Dicho de otro modo, la finalidad perseguida es que el público consumidor no sólo no confunda unas con otras, sino que ni siquiera exista la posibilidad de una confusión, pues sólo de esa manera podrá lograrse una verdadera protección al público consumidor y, obviamente, se podrá garantizar la integridad y buena fama del signo marcario registrado, en aras de asegurar, a su vez, la fácil identificación de los productos o servicios que se ofrecen en el mercado.

72. En relación con este tema, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que tratándose de la propuesta de una marca mixta, conformada para su registro de una denominación, de un diseño y, en algunos casos, de una forma tridimensional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 de la ley de la materia, corresponde a la autoridad administrativa realizar el examen de fondo de la solicitud, con el objeto de verificar si la marca en la forma propuesta resulta registrable legalmente; es decir, procede analizar si en la especie existe algún obstáculo o causa que impida su registro, para lo cual se debe realizar el examen por separado de cada uno de los elementos que la conforman.

73. El referido criterio jurisprudencial se identifica bajo el número 2a./J. 41/2010, consultable en la página 430, Tomo XXXI, abril de 2010 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época.(5)

74. De esta manera, cuando se trata de marcas mixtas, es decir, que contengan más de un elemento (nominativo, innominado o tridimensional), es necesario que cada uno de ellos, en lo individual, sea registrable como marca, si es fundamental para la integración de la marca de que se trate.

75. Expuesto lo anterior, se tiene que tanto la marca citada como anterioridad "**********", como aquella cuyo registro se solicita "**********", son marcas nominativas.

76. Así, se estima que tal como lo determinó la Sala, entre las denominaciones "**********" y "**********", existe similitud fonética en grado de confusión, pues ambas denominaciones comparten el elemento "**********", que en todos los casos se pronuncia igual, no obstante que en la marca propuesta a registro se adicionen las palabras "**********" y "**********", pues ello no es suficiente para desvirtuar la semejanza en grado de confusión a la citada como anterioridad por la autoridad demandada, ya que de un análisis conjunto y pronunciamiento alternado de las palabras, se advierte que dicha pronunciación da la idea de que las denominaciones pertenecen al mismo grupo marcario, por lo que su sustitución no evitará que los consumidores confundan dichas marcas y crean que una es derivación de la otra y provienen del mismo titular.

77. En esa virtud, existe la similitud fonética en grado de confusión, pues, como se señaló, la adición de las palabras "**********" y "**********", no da a la denominación propuesta a registro la distintividad que necesita, en razón de que la imitación o la similitud en grado de confusión se produce cuando las marcas tienen o comparten el mismo factor distintivo que resulta relevante, como lo es "**********", que constituye la totalidad de la denominación de la marca citada como anterioridad, en tanto que la marca cuyo registro se pretende "**********", lo que denota que el elemento principal o dominante en ambas es "**********" al ser idéntico en ambas denominaciones, por lo que en ese sentido, fonéticamente no existe distinción, pues al momento de contraponer ambas marcas no se aprecia una notable diferenciación.

78. En este sentido, si bien la marca "**********", en comparación con "**********", fonéticamente no son exactamente idénticas, al pronunciarse tienen o comparten como común denominador la palabra "**********", la cual se reproduce fonéticamente en la primera, lo que puede inducir al público consumidor a error, siendo que lo relevante y distintivo es el fonema "**********", pues para que se actualice el supuesto previsto en la fracción XVI del artículo 90 de la Ley de la Propiedad Industrial, no resulta necesario que exista identidad en los registros marcarios, sino que únicamente basta el que se actualice la semejanza en grado de confusión.

79. Por ende, si bien las marcas en pugna difieren fonéticamente, lo relevante e importante es el signo distintivo "**********", común en ambos registros marcarios, aun cuando en el registro pretendido se denomine "**********", siendo que el término de primer golpe auditivo es lo que genera y capta la atención y es lo que como público consumidor se percibe en primera instancia, por lo que no puede decirse que la propuesta a registro sea realmente distintiva y diferente respecto de la registrada primeramente, al compartir el elemento o vocablo común "**********", el cual es realmente preponderante o relevante en ambos registros.

80. Es decir, el elemento dominante en ambas marcas en pugna es el vocablo "**********", entendiendo como elemento dominante aquel componente que por sí solo puede dominar y que el público destinatario guarda en la memoria, de modo que el resto de los componentes de la marca son secundarios, siendo que en el caso, lo que domina es el fonema "**********" en ambos registros, por lo que la adición de las palabras "**********" y "**********", no le da distintividad a las marcas, ya que comparten el elemento dominante "**********".

81. En ese orden de ideas, cabe señalar que las marcas deben ser, per se, lo suficientemente distintivas entre sí, para estar en aptitud de ejercer el derecho exclusivo de identificación que amparan y evitar cualquier indicio de confusión entre los elementos que la componen y los de algún otro signo, a fin de evitar, como pudiera suceder en el caso, que el consumidor promedio piense que se trata de variantes marcarias o que se trata de una derivación de la otra, por lo que no puede estimarse que no crean confusión los vocablos "**********" y "**********", ya que a primer golpe auditivo lo que predomina es el fonema "**********", que podría inducir al error al público consumidor, práctica ésta que precisamente trata de evitar la Ley de la Propiedad Industrial.

82. Sirve de apoyo a lo anterior, la tesis I.9o.A.123 A, sustentada por este Noveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, consultable en la página 2373, Tomo XXXIII, marzo de 2011, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.(6)

83. Además, debe decirse que, como lo reconoce el quejoso, ambas marcas son para los productos de la Clase 43 Internacional, que ampara servicios de restaurante y alimentos, como se demuestra a continuación:

Ver marcas

84. Como se advierte de lo anterior, ambas marcas amparan productos iguales o similares, por lo que, contrario a lo que sostiene la quejosa, la marca propuesta "**********", encuadra en el supuesto normativo previsto en el artículo 90, fracción XVI, de la Ley de la Propiedad Industrial y, por ende, debe negarse su registro.

85. En efecto, se tiene que las marcas en disputa pertenecen a la misma clase, a saber, la Clase 43 Internacional, y coinciden en los servicios de restaurante o alimentación.

86. De esta manera, si bien no todos los servicios que ampara la marca citada como anterioridad son iguales a los de la marca que se pretende registrar, deben tomarse en cuenta elementos como la finalidad, composición, lugar de venta del artículo, así como cualquier otra relación que permita presumir que una marca intenta aprovechar el prestigio de otra.

87. Lo anterior pone de relieve que los signos semejantes al grado de producir confusión, pretenden distinguir servicios que resultan coincidentes en restaurante o alimentación, como se desprende de la transcripción anteriormente realizada, aunado al hecho de que los servicios que fueron señalados en forma específica mediante el signo propuesto se encuentran comprendidos en la generalidad que ampara el signo registrado, mismos que se ofrecen mediante los mismos canales de distribución, de manera que, de otorgarse el registro solicitado, el público consumidor al que se encuentra dirigido resultará perjudicado, pues será fácil la confusión entre las marcas, considerando que se trata de variaciones marcarias, por lo que les atribuirá las mismas características, siendo esto totalmente ajeno a la realidad.

88. En esas condiciones, contrario a lo propuesto por el quejoso, entre las marcas controvertidas "**********" y "**********", sí existe semejanza en grado de confusión, ya que, como quedó precisado, la marca propuesta a registrar, desde el aspecto fonético, no es lo suficientemente distintiva para diferenciarse, por lo que puede causar confusión o error entre el gran público consumidor al elegir uno u otro servicio, con lo cual se lesiona el derecho al uso exclusivo que le asiste al titular de la marca primigeniamente registrada, el cual está previsto en el artículo 87 de la Ley de la Propiedad Industrial.(7)

89. En ese orden de ideas, con base en las consideraciones jurídicas expuestas, se determina que en el caso se actualiza la semejanza en grado de confusión fonética entre la marca registrada y el signo propuesto a registro, contenida en la fracción XVI del artículo 90 de la Ley de la Propiedad Industrial.

90. No es obstáculo a lo resuelto, lo señalado por el quejoso, en el sentido de que la marca citada como anterioridad cuenta con una débil fuerza distintiva y, por tanto, su titular está obligado a soportar la coexistencia de otros signos constituidos por iguales o similares términos evocativos.

91. Lo anterior, toda vez que conforme a las razones expuestas, para el análisis de si entre dos marcas existe similitud en grado de confusión fonética, en términos de la fracción XVI del artículo 90 de la Ley de la Propiedad Industrial, debe atenderse preeminentemente a las semejanzas y no a las diferencias, para lo cual es necesario tener en cuenta su apreciación mediante el estudio de las marcas en su conjunto, y la similitud debe colegirse a partir de si la confusión puede sufrirla un consumidor promedio que presta una atención común y ordinaria a los signos distintivos.

92. Esto es, la circunstancia de si la marca citada como anterioridad está o no constituida por elementos evocativos, resulta ajena a los elementos que deben tomarse en cuenta para determinar si entre esa marca registrada y la que pretende registrarse, existe similitud en grado de confusión fonética, en términos de la fracción XVI del artículo 90 de la Ley de la Propiedad Industrial.

93. Asimismo, no es óbice la jurisprudencia I.1o.A. J/1 (10a.), del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito que invoca el quejoso, toda vez que de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Amparo, sólo la jurisprudencia que emitan la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Pleno de Circuito correspondiente, resulta obligatoria para este órgano colegiado.

94. No pasa inadvertido para este Tribunal Colegiado el oficio de alegatos de once de febrero de dos mil quince, que presentó la autoridad tercero interesada; sin embargo, no ha lugar a realizar pronunciamiento alguno al respecto, en razón de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que los alegatos no forman parte de la litis del juicio de amparo, máxime que en el referido oficio no se vierte causa de improcedencia alguna que diera lugar a analizarla de manera preferente al estudio del concepto de violación que enderezó la quejosa.

95. Sirve de apoyo la jurisprudencia sustentada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.(8)

96. En las relatadas consideraciones, al haber resultado infundado el concepto de violación hecho valer por el quejoso, lo procedente es negar el amparo solicitado.

97. Por lo expuesto y fundado y con apoyo, además, en los artículos 73, 74 y demás relativos de la Ley de Amparo, se resuelve:

ÚNICO.-La Justicia de la Unión no ampara ni protege a **********, contra el acto reclamado a la autoridad precisada en el resultando primero de esta ejecutoria.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución, vuelvan los autos al órgano jurisdiccional de origen y archívese el expediente.

Así, por unanimidad de votos de los Magistrados (presidente) Sergio Urzúa Hernández, María Simona Ramos Ruvalcaba y Edwin Noé García Baeza, lo resolvió el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, siendo ponente la segunda de los nombrados.

En términos de lo previsto en los artículos 108 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental y 111 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.