AMPARO DIRECTO 656/2016. 19 DE ABRIL DE 2017. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: SERGIO EDUARDO ALVARADO PUENTE. SECRETARIO: FERNANDO RODRÍGUEZ OVALLE.

• A fojas 80 a 82, oficio **********, de veintidós de octubre de dos mil quince, a través del cual el subdirector de Pensiones del ISSSTE atiende la solicitud de información del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, con relación a: "Solicito se informen los porcentajes de incremento anual aplicados para el incremento a las pensiones que otorga el ISSSTE en cada una de las anualidades correspondientes a 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015."

De lo anterior se advierte con claridad que, en el caso, so pretexto de que a consideración de la Sala administrativa la quejosa no acompañó probanza alguna con relación a sus pretensiones, dejó de lado el estudio de las cuestiones efectivamente planteadas por la quejosa con relación al aumento que reclama de la cuota diaria de su pensión, así como los intereses respectivos; lo cual, de manera evidente, vulneró en perjuicio de la quejosa los principios de exhaustividad y congruencia, que rigen en el dictado de las sentencias y que se prevén en el artículo 50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

Ahora bien, para dar sustento a lo que se concluye, en el sentido de que el actuar de la Sala Fiscal es ilegal, es necesario citar el artículo 50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, el cual dispone lo siguiente:

"Artículo 50. Las sentencias del tribunal se fundarán en derecho y resolverán sobre la pretensión del actor que se deduzca de su demanda, en relación con una resolución impugnada, teniendo la facultad de invocar hechos notorios.

"...

"Las Salas podrán corregir los errores que adviertan en la cita de los preceptos que se consideren violados y examinar en su conjunto los agravios y causales de ilegalidad, así como los demás razonamientos de las partes, a fin de resolver la cuestión efectivamente planteada, pero sin cambiar los hechos expuestos en la demanda y en la contestación.

"...

"En el caso de sentencias en que se condene a la autoridad a la restitución de un derecho subjetivo violado o a la devolución de una cantidad, el tribunal deberá previamente constatar el derecho que tiene el particular, además de la ilegalidad de la resolución impugnada."

Del precepto en comento se puede advertir que se prevén los principios de congruencia y exhaustividad que se encuentra obligada a cumplir la Sala Fiscal.

Ahora bien, en el caso a estudio, se estima que se actualizó la violación al artículo transcrito, pues basta con imponerse del contenido de la demanda de nulidad para advertir que la parte quejosa planteó también entre sus reclamos, lo que concierne al aumento que reclama respecto de la cuota diaria de pensión, considerando que los mismos deberían haber sido conforme al mismo porcentaje que corresponda al Índice Nacional de Precios al Consumidor del año de calendario inmediato anterior, y que en el caso de que este porcentaje fuera menor al aumento aplicado al sueldo básico de los trabajadores en activo de la misma categoría laboral o plaza que ostentó cuando se retiró del servicio activo, entonces se aplicaría este último criterio.

Como se ve, el estudio de dicho planteamiento fue omitido por la responsable, bajo la premisa equivocada de que la parte actora no había acompañado probanza alguna, omitiendo con ello también la valoración de las mismas.

Por tanto, se estima que dicha forma de resolver de la Sala Fiscal es totalmente apartada a derecho, ya que desatiende lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, ante la obligación que le asiste de efectuar el debido análisis de todos y cada uno de los puntos que formen parte del debate original para, de esa forma, dar irrestricto cumplimiento a los principios de congruencia y exhaustividad que deben contenerse en toda determinación judicial, pues nada dijo respecto de la diversa ilegalidad planteada respecto a la negativa de lo que concierne al aumento que reclama de la cuota diaria de pensión, así como del pago de los intereses respectivos.

Este panorama revela que la carga de probar el correcto incremento de la pensión corresponde a la demandada, ante la negativa del actor, y la aseveración de la autoridad en el sentido de que la resolución impugnada tiene validez, atendiendo, entre otras cosas, a que el primer incremento de la pensión se dio en términos del artículo 57 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado.

Lo anterior tiene sentido, al tomar en cuenta que es obligación del instituto realizar los incrementos a las pensiones conforme al artículo 57 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, así como en el diverso 57, fracción III, del estatuto orgánico del propio instituto, que dice:

"Artículo 57. La Dirección de Prestaciones Económicas, Sociales y Culturales, tendrá las funciones siguientes:

"...

"III. Mantener actualizados los datos del sistema de nóminas de las pensiones otorgadas al amparo de la Ley del ISSSTE cuyo pago corresponda al Gobierno Federal, y aplicar los incrementos periódicos de las mismas, así como el pago de gastos de funeral de los pensionistas, autorizando, en su caso, el pago del cien por ciento del último sueldo básico, en los casos y términos previstos por la ley."

En otras palabras, como la afirmación de la actora en el sentido de que no se ha incrementado su pensión no constituye un hecho positivo, sino uno de naturaleza negativa, entonces, contrario a lo que sostiene la Sala responsable, en el caso, no aplica la regla prevista en el artículo 42 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo; en cambio, es el instituto demandado quien tiene la carga de probarlo, además de que es él quien tiene disponible el medio de prueba respectivo.

La consideración que se sostiene es acorde con el criterio establecido por el Máximo Tribunal del País, al resolver la contradicción de tesis 107/2013, en la cual, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que en el juicio de nulidad corresponde al Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado la carga demostrativa cuando la parte actora basa su pretensión en el hecho negativo de que no se han efectuado los incrementos a las pensiones conforme a la ley, frente a lo cual, la autoridad aduce haber realizado tales ajustes de manera correcta.

Las consideraciones de la ejecutoria respectiva dieron origen a la jurisprudencia 2a./J. 93/2013 (10a.), sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 107/2013, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Séptimo y Décimo Sexto, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito, que establece:

"PENSIÓN DEL ISSSTE. CARGA DE LA PRUEBA DE SUS INCREMENTOS EN EL JUICIO DE NULIDAD. Acorde con el sistema de distribución de cargas probatorias que rige en el juicio de nulidad, conforme a los artículos 40 y 42 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, si el actor expone un hecho positivo como apoyo de su pretensión jurídica debe probarlo, pero la autoridad tiene la carga de acreditar los hechos en que sustenta su resolución, cuando el afectado los niegue lisa y llanamente. De esta manera, si en el juicio de nulidad la parte actora sustenta su pretensión (nulidad de resolución expresa o negativa ficta), en el hecho de que el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado no ha efectuado los incrementos a las pensiones al mismo tiempo y en la misma proporción que a los salarios de los trabajadores en activo, y el Instituto demandado afirma, en la resolución expresa que da respuesta a la solicitud o en la contestación a la demanda en el juicio de nulidad en que se impugna la negativa ficta, que ha realizado los incrementos correctamente y de acuerdo con el sistema vigente hasta el 4 de enero de 1993, es inconcuso que debe probar los hechos en que motiva el contenido de la resolución expresa o de la que motivó la negativa ficta, específicamente que ha calculado y pagado los incrementos a la pensión jubilatoria correctamente, con apoyo en el artículo 57 de la ley que rigió al citado Instituto hasta la fecha referida, justamente porque en el juicio de nulidad el pensionado actor ha negado que haya sido así, lo que representa una negativa lisa y llana; además, porque es obligación del Instituto realizar los incrementos a las pensiones, lo que debe justificar debidamente."

Sobre esas bases, es dable sostener que, contrario a la afirmación sustentada por la Sala responsable, en el caso a estudio sí corresponde a la autoridad demandada la carga probatoria para evidenciar que ha calculado y pagado los incrementos a la pensión jubilatoria correctamente, de conformidad con los lineamientos establecidos en el artículo 57 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, pues la pretensión de la actora se sustentó en un hecho negativo, y la demandada se excepcionó alegando la legalidad del acto impugnado.

Importa añadir que no es obstáculo a la decisión a la que se arriba, la afirmación sustentada por la Sala responsable, en el sentido de que la actora fue omisa en acreditar los extremos de sus argumentos, en tanto que no concatenó con los elementos probatorios idóneos sus afirmaciones; de ahí que consideró no se encontraba en posibilidad de determinar si el referido aumento del sueldo básico de los trabajadores en activo fue mayor al porcentaje del Índice Nacional de Precios al Consumidor del año anterior o viceversa; por lo cual, consideró que al no cumplir el actor, no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos conforme al contenido del artículo 42 de la ley procesal de la materia, y declaró inoperante el concepto de impugnación.

Lo anterior, porque contrario a las consideraciones sustentadas, tal argumento no exime a la autoridad demandada de incrementar legalmente la pensión de la actora, conforme al factor más favorable, incluso estaba en aptitud de requerir las constancias a la propia dependencia donde laboró la accionante, o realizar alguna otra gestión, a fin de conseguir las pruebas necesarias para realizar legalmente el incremento de la pensión; lo cual no acreditó en el juicio.

En efecto, es el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado quien cuenta con la información de las cuotas y aportaciones de cada trabajador, al ser el receptor de las cotizaciones, pues en términos de los artículos 7 y 14 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, se advierte que el instituto demandado cuenta con la facultad de verificar la información y los montos recibidos; por tanto, es claro que dicho instituto tiene acceso a la información necesaria para la actualización de la cuota pensionaria y de no remitirla la dependencia respectiva, puede decretar las medidas pertinentes para allegarse de ellas.

Por tanto, carece de todo contexto legal la afirmación sustentada por la Sala en el sentido de que el actor fue omiso en acreditar los extremos de sus argumentos, pues tal circunstancia no exime a la autoridad de calcular y pagar correctamente los incrementos de la cuota diaria de pensión de la actora; para lo cual, en todo caso, la autoridad es quien debe recabar la información necesaria.

En esa medida, la Sala responsable fue incongruente en su fallo, en franca contravención a lo dispuesto por el artículo 50 de la ley de la materia, pues soslayó que la autoridad estaba obligada a justificar debidamente, que la cuantía de la pensión se incrementó al mismo tiempo y en la misma proporción como se aumentaron los sueldos básicos de los trabajadores en activo, o bien, el hecho de que el incremento de la pensión conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor resultaba más benéfico para la accionante, para acreditar la base fáctica de su defensa.

A mayor abundamiento, es importante destacar que si el trabajador obtuvo la pensión jubilatoria, significa que los incrementos a la misma constituyen derechos adquiridos derivados de aquélla, por lo que su cálculo debe hacerse en la misma proporción en que aumenten los sueldos básicos de los trabajadores en activo.

Lo anterior, conforme a la jurisprudencia PC.I.A. J/5 A (10a.), sustentada por el Pleno en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver la contradicción de tesis 2/2013, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Octavo y Décimo Séptimo, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito, la cual establece que los incrementos a una pensión jubilatoria otorgada por el instituto constituyen derechos adquiridos derivados de aquélla, por lo que los trabajadores que obtuvieron esa pensión con base en la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, tienen derecho a que su cálculo se haga en la misma proporción en que aumenten los sueldos básicos de los trabajadores en activo.

El citado criterio sustentado por el Pleno en Materia Administrativa del Primer Circuito, inserto en la página 2320, Libro 2, Tomo III, enero de 2014, de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, de la Décima Época «y en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 17 de enero de 2014 a las 13:02 horas», es del tenor siguiente:

"PENSIÓN JUBILATORIA OTORGADA POR EL ISSSTE. SUS INCREMENTOS CONSTITUYEN DERECHOS ADQUIRIDOS DERIVADOS DE AQUÉLLA, POR LO QUE SU CÁLCULO DEBE HACERSE EN LA MISMA PROPORCIÓN EN QUE AUMENTEN LOS SUELDOS BÁSICOS DE LOS TRABAJADORES EN ACTIVO (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 57, PÁRRAFO TERCERO, DE LA LEY QUE RIGE ESE INSTITUTO, VIGENTE HASTA EL 4 DE ENERO DE 1993). Conforme a la jurisprudencia P./J. 123/2001 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: ‘RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. SU DETERMINACIÓN CONFORME A LA TEORÍA DE LOS COMPONENTES DE LA NORMA.’, al resolver sobre la aplicación retroactiva de una ley, debe analizarse la verificación del supuesto y de la consecuencia previstos en la norma jurídica correspondiente, para así determinar si se está en presencia de un derecho adquirido o de una expectativa de derecho y decidir si se está o no ante una aplicación retroactiva de la ley. Por su parte, los artículos 48 y 60 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, vigente hasta el 4 de enero de 1993, disponen que la pensión por jubilación constituye una prestación de seguridad social otorgada por el instituto a favor de los trabajadores que cumplieron, entre otros requisitos, con determinado tiempo de prestación de servicios. Además, junto con el pago de la pensión, los jubilados adquieren otros derechos, como lo es la forma de cálculo de los incrementos de su pensión, en términos del artículo 57, párrafo tercero, de dicha ley, la cual tiene carácter accesorio a su pensión, ya que entra al patrimonio del trabajador justo al momento en que se adquiere el carácter de jubilado y se mantiene mientras se tenga derecho a gozar de la pensión, de manera que constituye un derecho indisoluble del haber pensionario, cuya ejecución no está sometida a condición o plazo posterior que sea susceptible de modificar dicha forma de cálculo en lo futuro, por lo que debe concluirse que el supuesto y la consecuencia jurídica relativos se dan de manera inmediata, ubicándose dentro de la hipótesis de la jurisprudencia aludida; por tanto, si los incrementos a la pensión jubilatoria constituyen derechos adquiridos derivados de su otorgamiento, los trabajadores que obtuvieron esa pensión con base en la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado vigente hasta el 4 de enero de 1993, tienen derecho a que su cálculo se haga en la misma proporción en que aumenten los sueldos básicos de los trabajadores en activo."

Por tanto, la pensión jubilatoria constituye una prestación de seguridad social ganada por el tiempo de servicio que prestó el trabajador, y se otorga de acuerdo a las disposiciones aplicables al momento de solicitarla.

De lo que resulta que el incremento a la pensión forma parte de un derecho adquirido consistente, en el caso, en que se otorgará conforme al artículo 57 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado; es decir, no constituye una expectativa de derecho ni una prerrogativa de carácter procesal.

Es así, porque el otorgamiento de la pensión y sus consecuencias (incremento) forman parte de un supuesto inseparable que nació desde el momento en el cual el trabajador cubrió los requisitos exigidos por la ley vigente en ese momento para obtener ese derecho; esto es, entró al haber patrimonial del trabajador desde ese instante y, por esa razón, no puede ser modificado o limitado por una norma posterior que le cause perjuicio.

Estas consideraciones han sido sustentadas por este Tribunal Colegiado al resolver, por unanimidad de votos, las revisiones fiscales 70/2014, fallada en sesión de veinticuatro de septiembre de dos mil catorce y 107/2014, en sesión de veinticinco de noviembre de dos mil catorce, donde se sostuvo, sustancialmente, en el primero de ellos, lo siguiente:

"De lo que se sigue, que la atribución del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales para los Trabajadores del Estado, no es plena ni se restringe únicamente a su actuar, cuando la parte actora demanda la ilegalidad de la resolución que niega el incremento de su pensión, y la demandada omite justificar que ha cumplido con esa obligación, en términos del artículo 57 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales para los Trabajadores del Estado, de incrementar el monto de la pensión.

"En estos casos, es facultad del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa reconocer el derecho subjetivo del particular, ante la ilegalidad del actuar del instituto a quien, efectivamente, en un principio, le corresponde esa atribución; por ello, la atribución otorgada en los dispositivos reproducidos, redunda en beneficio del particular, pues no tendrá que esperar a que la autoridad administrativa se pronuncie nuevamente, con el consecuente retraso en la solución final de lo gestionado.