AMPARO DIRECTO 152/2018. 18 DE OCTUBRE DE 2018. UNANIMIDAD DE VOTOS, CON VOTO CONCURRENTE DEL MAGISTRADO HORACIO ARMANDO HERNÁNDEZ OROZCO. PONENTE: MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ FRÍAS. SECRETARIA: CLAUDIA RAMÍREZ GÓMEZ.

34. En cuanto a ésta, la Sala responsable, a efecto de fijar el grado de culpabilidad del justiciable, procedió a realizar el análisis de los extremos del artículo 72 del Código Penal para la Ciudad de México, y al respecto estableció lo siguiente:

35. En cuanto a la naturaleza de la acción, indicó que se realizó con dolo directo y no eventual, en virtud de que **********, conociendo los elementos típicos del delito, quiso su actualización y la ejecutó, aunque no se consumó por causas ajenas a su voluntad, lo que se tradujo en un factor perjudicial para el justiciable.

36. En cuanto a la magnitud del daño causado al bien jurídico tutelado, mencionó que fue de menor intensidad y no grave –como lo expuso el Juez de la causa–, tomando en cuenta que se trató de un delito patrimonial en grado de tentativa, es decir, el hecho de que el quejoso y otros activos no lograran concretar el desapoderamiento de los camiones y la mercancía que llevaban, debido a la acción policiaca, implicó que no se causara daño patrimonial a los ofendidos; por ende, ese factor debía valorarse como benéfico a favor del justiciable.

37. Asimismo, precisó que las circunstancias del delito se verificaron el seis de julio de dos mil once, aproximadamente a las tres horas con treinta minutos, en calzada **********, a la altura de poniente **********, delegación **********, cuando el quejoso iba en el asiento del copiloto de la camioneta **********, con placas **********, e intentaron detener al vehículo **********, con placas **********, tripulado por ********** y **********, mostrándoles un arma de fuego y haciéndoles señas para que se detuvieran.

38. Siendo que la conducta desplegada por el justiciable **********, la realizó a título de coautor material, al haber actuado conjuntamente con otros sujetos más, vigilando los camiones, a fin de informar de ello a sus partícipes y facilitar su detención, además de intentar detener a los tripulantes de un tercer automotor que viajaba con los primeros, para evitar que pidieran ayuda, circunstancias que, estimó, eran perjudiciales para el sentenciado, sin existir vínculo alguno entre el justiciable y los sujetos pasivos que resultara relevante.

39. Por lo que hace a las circunstancias particulares del quejoso, precisó que al momento de los hechos contaba con ********** de edad, originario de la Ciudad de México, de nacionalidad **********, estado civil **********, con instrucción **********, de ocupación **********; y el motivo que lo llevó a delinquir fue obtener un lucro indebido sin realizar la actividad laboral necesaria para ello, tratándose entonces de un factor que le perjudicaba.

40. Por otro lado, la autoridad responsable manifestó que en el caso no se advertían condiciones fisiológicas y psíquicas específicas del justiciable al momento de la comisión del delito; y que tampoco se apreciaba comportamiento posterior de éste en relación con el delito cometido que resultara relevante.

41. Finalmente, en torno a las circunstancias especiales del justiciable para ajustar su conducta a las exigencias de la norma, destacó que **********, al ser agente federal de investigación, portó un arma y equipamiento de dicha institución para lograr la intercepción y sometimiento de los pasivos e, incluso, al momento de su detención quiso justificar su conducta, al indicarles a los remitentes "tranquilos soy pareja"; por lo que al ser empleado de la Policía Federal, tenía como función principal la salvaguarda de la sociedad, no así valerse de esas condiciones para desplegar la conducta que se le atribuyó, con lo que evidenció total falta de respeto a la institución que representó y a la sociedad, lo que se tradujo, a su parecer, en un dato en perjuicio del justiciable.

42. Aunado a lo anterior, la Sala responsable precisó que no podía considerarse que el Juez de la causa hubiera valorado los ingresos a prisión del aquí quejoso, ya que de la sentencia de primera instancia no se observaba que tales antecedentes fueran objeto de valoración por el instructor, no obstante, éste precisó que el justiciable no tenía anteriores ingresos a prisión, considerándolo delincuente primario, lo que estimó que debía influir en beneficio del impetrante.

43. Así las cosas, luego de realizar un contraste entre los aspectos perjudiciales y beneficiosos del justiciable, la Sala responsable, de forma apegada a la legalidad, le fijó un grado de culpabilidad menor al estimado por el Juez de primera instancia –medio–, por lo que lo ubicó en un nivel de culpabilidad levemente inferior a la media, representado como 15/32.

44. Ahora bien, al respecto es inoperante el concepto de violación c), en el cual el quejoso señala que los elementos que fueron tomados en consideración para la aplicación de la sanción que le fue impuesta, no permiten establecer el grado de culpabilidad que le fue determinado, y que resultó en una reducción mínima del establecido por el Juez de la causa, por lo cual, es claro que la responsable incurrió en defecto en el cumplimiento de la ejecutoria de amparo dictada por este Tribunal Colegiado.

45. Ello es así, pues no es posible entrar al estudio de los argumentos relacionados con el exceso o defecto en el cumplimiento de una ejecutoria de amparo anterior, debido a que no son materia de la litis constitucional del nuevo juicio de garantías que se promueva sino, en todo caso, de un trámite diverso. Por tanto, de haber estimado el justiciable que la Sala responsable no dio cabal cumplimiento a la sentencia de amparo pronunciada por este Tribunal Colegiado, debió promover dentro de los plazos correspondientes, el recurso conducente para controvertir dichas cuestiones, siendo que en el presente caso ya existió un pronunciamiento en el sentido de considerar cumplida la anterior ejecutoria y, por tanto, este Tribunal Colegiado no puede estudiar los planteamientos relacionados con el debido cumplimiento en el presente asunto.(21)

46. Máxime que respecto a la forma en la que la autoridad responsable debía estudiar los elementos previstos en el artículo 72 del Código Penal para la Ciudad de México, para el efecto de determinar el grado de culpabilidad en que debía ubicarse al quejoso, este Tribunal Colegiado otorgó libertad de jurisdicción, por lo que no estaba obligado a resolver de algún modo en específico, ni mucho menos a reducir el nivel de culpabilidad establecido por el Juez de Distrito en algún grado determinado.

47. También es inoperante el concepto de violación d), en el que se refiere que las circunstancias de los hechos no permiten establecer el nivel de culpabilidad que le fue considerado al justiciable, pues de los mismos se desprenden datos que le favorecen, como el hecho de que fue objeto de una detención ilegal, pues a las ocho horas con treinta minutos, en la agencia ministerial, fue informado que quedaba detenido, cuando aún no existía denuncia o querella en su contra.

48. Aunado a que le favorecen la diligencia de reproducción de videos, en la que se observaron cuatro videos que no aportaron ningún dato o indicio para el esclarecimiento de los hechos; las ampliaciones de declaración de los elementos de la policía, quienes incurrieron en múltiples contradicciones y las declaraciones de los denunciantes y ofendidos, quienes no comparecieron ante el Juez de la causa, al haber proporcionado domicilios falsos e inexistentes, por lo que no se tiene certeza de la existencia de dichas personas; máxime que sus declaraciones son muy similares y tienen una relación de dependencia entre sí, por lo que sus atestes no son imparciales, siendo que, además, no se tuvo la oportunidad de interrogar a esas personas, por lo que sus declaraciones carecen de valor probatorio.

49. Ello, al existir un impedimento técnico para analizar las cuestiones planteadas por el demandante de amparo en el concepto de violación referido, pues entrar a su estudio implicaría realizar una nueva valoración del material probatorio existente en autos, lo cual no forma parte de la litis constitucional del presente juicio de amparo directo, pues lo relativo a esos aspectos ya quedó establecido en una ejecutoria de amparo anterior.(22)

50. Ahora, no pasa desapercibido que el justiciable aduce en su demanda de amparo que aun cuando este Tribunal Colegiado, en un amparo anterior, resolvió que la responsable tendría que reiterar la acreditación del delito y la plena responsabilidad del quejoso en su comisión, ello no era óbice para analizar las pruebas y darles el valor que les correspondía para efectos de fijar el grado de culpabilidad; sin embargo, no le asiste razón en su argumento.

51. Es así, ya que para la individualización de las penas no es posible llevar a cabo un nuevo estudio de valoración de los medios de convicción, sino que, con base en lo ya establecido para el estudio del delito y la responsabilidad penal, el juzgador tiene la facultad de analizar los diversos factores para determinar en qué medida los mismos resultan beneficiosos o perjudiciales al sentenciado para fijar su grado de culpabilidad. Por ende, al haber quedado establecido el valor y alcance que debía concederse a cada prueba en una ejecutoria de amparo anterior, y que dichos aspectos quedaron intocados al no haberse concedido la protección solicitada en relación con los mismos; entonces, es claro que en el estudio de la individualización de las penas no es posible llevar a cabo un nuevo análisis de los medios de prueba.

52. Por otro lado, resulta infundado el concepto de violación marcado con el inciso e), en el cual el justiciable indica que se violó la garantía de legalidad, así como el principio de proporcionalidad, en términos de los artículos 1o., 8o., 14, 16, 22 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con los diversos 1, 8, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues no se hizo un análisis correcto del grado de culpabilidad en el que se ubicó al quejoso.

53. En efecto, este Tribunal Colegiado estima que, en el caso se cumplió con el derecho de fundamentación y motivación,(23) en el estudio concerniente a la individualización de la pena, en específico, al analizar los elementos previstos por el artículo 72 del Código Penal para la Ciudad de México, para fijar el nivel de culpabilidad que le correspondía al justiciable, porque la autoridad responsable plasmó los preceptos legales aplicables al caso y expresó los razonamientos para sustentar su resolución, pues expuso los motivos que la llevaron a determinar el impacto positivo o negativo que cada factor contenido en el numeral citado tenía en el nivel de culpabilidad.

54. Además, no se advierte transgresión alguna al principio de proporcionalidad, consagrado en el artículo 22 constitucional, toda vez que las penas impuestas, como se verá más adelante, corresponden al grado de culpabilidad en el que la Sala responsable ubicó al justiciable; además, están dentro de los límites señalados en los numerales 220, 224, 225 y 252 del Código Penal para la Ciudad de México –aunque se erró en aplicar la sanción por calificativas que no pueden concurrir como se verá–; penas impuestas que no pueden considerarse trascendentales, pues por ello debe entenderse aquella que afecte de modo legal y directo a los parientes o allegados del condenado, es decir, que va más allá de la persona del sentenciado.(24)

55. Tampoco puede estimarse inusitada, pues el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que esa sanción es la que ha sido abolida por inhumana, cruel, infamante, o porque no corresponde a los fines que persigue la penalidad;(25) lo que no acontece con la privativa de libertad que le fue aplicada al impetrante del amparo, ya que ello se realizó con base en el Código Penal para la Ciudad de México, vigente en la época de los hechos; además, dicha pena en la actualidad, no ha sido suprimida.

56. Es igualmente infundado el concepto de violación f), en el que se alega que el grado de culpabilidad estuvo basado en una apreciación cuantitativa o matemática, y no en un análisis cualitativo de las circunstancias, siendo que no necesariamente debe existir proporcionalidad de la pena respecto al número de circunstancias favorables al quejoso y aquellas que no le benefician; de ahí que la discrecionalidad de la que goza el juzgador para cuantificar las penas, esté sujeta a que motive adecuadamente el lugar en el que se ubica el grado de reproche al inculpado.

57. Lo anterior, porque contrario a lo afirmado por el justiciable, de la lectura de la sentencia reclamada se aprecia que la Sala responsable no determinó el grado de culpabilidad con base en una simple comparativa matemática entre el número de factores que le beneficiaban y que le perjudicaban, pues del estudio respectivo se advierte que existieron dos aspectos que le fueron benéficos –la magnitud del daño causado y ser considerado el quejoso delincuente primario–, mientras que existieron cuatro circunstancias que le eran adversas –el justiciable actuó con dolo directo, como coautor material, el motivo que lo llevó a delinquir fue obtener un lucro indebido, y que se valió de haber sido agente de la Policía Federal–.

58. En ese sentido, es claro que de haberse basado la autoridad responsable en una simple comparativa de los anteriores elementos, el nivel de culpabilidad hubiera sido mayor al que determinó, ya que existían más factores que le perjudicaban que los que le beneficiaban, de lo cual es posible concluir que le dio un mayor peso al hecho de que con la conducta delictiva no se produjo un daño patrimonial y que el demandante de amparo no contaba con antecedentes penales, para considerar que el grado de culpabilidad en que se le debía ubicar era levemente inferior a la media, representado como 15/32, el cual, incluso, fue un nivel menor al fijado por el Juez de la causa en la sentencia de primera instancia, lo cual implicó una reducción en la pena de prisión a imponer.

59. Asimismo, el quejoso en su concepto de violación g), indica que al precisar las circunstancias del delito, las condiciones fisiológicas y psíquicas específicas del sentenciado, así como el comportamiento posterior del quejoso, el tribunal de alzada no indicó si le resultaban benéficas o perjudiciales; argumento que si bien resulta fundado, el mismo es insuficiente para conceder el amparo al impetrante por ese aspecto, para que se vuelva a realizar el estudio de éstos para efecto de fijar el grado de culpabilidad.

60. Se hace tal afirmación, ya que si bien es cierto que al analizar los factores del delito, las condiciones fisiológicas y psíquicas específicas del justiciable, así como su comportamiento posterior, la Sala no estableció si esas particularidades se traducían en un dato que le beneficiaba o le causaba perjuicio para efecto de determinar el grado de culpabilidad; sin embargo, debe entenderse que no se hizo mayor pronunciamiento respecto a esos factores, en tanto que no revelaban circunstancias relevantes que influyeran de forma positiva o negativa, por lo que es claro que la responsable las consideró como aspectos neutros.

61. Lo anterior se patentiza con el estudio final que realizó el tribunal de alzada, en el que, por un lado, mencionó todas las circunstancias que se consideraban benéficas y, por otro, precisó las que eran adversas, sin hacer mención de los aspectos citados por el demandante de amparo. Además, ello no le depara ningún perjuicio al justiciable, primero porque no son elementos que hayan sido considerados por la Sala responsable para efecto de agravar su situación y, por otro, ya que en relación con el estudio de los factores previstos por el artículo 72 del Código Penal para la Ciudad de México, la autoridad cuenta con pleno arbitrio judicial para resolver, con la limitante de fundar y motivar su determinación en estricto cumplimiento al artículo 16 de la Constitución Federal.

62. Sin que el fundar y motivar la imposición de la pena en la sentencia involucre solamente que la responsable enumere los factores establecidos en el numeral 72 referido, e indique cuáles le perjudican al acusado frente a los que le benefician, pues lo relevante para el respeto al derecho humano contenido en el artículo constitucional citado, es el de razonar de modo adecuado y exhaustivo la determinación del grado de culpabilidad, sin que ello implique exigir al juzgador una argumentación excesiva o que se cumpla con estándares que la ley o la jurisprudencia no establece, pues ello provocaría implícitamente que se limite el arbitrio judicial de la autoridad de instancia.(26)

63. Por otra parte, es infundado el concepto de violación h), en el cual el quejoso afirma que si bien la autoridad responsable refirió que el delito analizado quedó en grado de tentativa, por lo que no se causó perjuicio a los ofendidos, lo cierto es que no aplicó dicha circunstancia en beneficio del demandante de amparo, ni los antecedentes del quejoso fueron objeto de valoración para efecto de determinar el grado de culpabilidad.

64. Planteamiento que merece tal calificación, toda vez que contrario a lo establecido por el demandante de amparo, del estudio realizado por el tribunal de alzada en torno a la individualización de la pena, es posible advertir que mencionó que la magnitud del daño causado al bien jurídico tutelado era de menor intensidad, tomando en consideración que se trató de un delito patrimonial en grado de tentativa y que, por tanto, no se causó un daño patrimonial a los ofendidos, ya que no se logró concretar el desapoderamiento de los camiones y la mercancía que llevaban, y que era un factor que se debía valorar como benéfico en favor del justiciable.

65. Además, de la revisión integral del análisis llevado a cabo por la responsable, se advierte que el hecho de que el delito se haya cometido en grado de tentativa sí redundó en un beneficio real para efecto de reducir el grado de culpabilidad establecido inicialmente por el Juez de la causa, pues éste, en la sentencia de primera instancia, indicó que la magnitud del daño causado al bien jurídico tutelado había sido grave.

66. Por ende, al tomar en cuenta que el daño causado fue de menor intensidad, y que el quejoso era delincuente primario por no tener antecedentes penales, motivó que la Sala redujera el grado de culpabilidad a un nivel levemente inferior a la media, con lo cual redujo la pena de prisión a quince años, tres meses, dieciocho días, por lo que es claro que sí aplicó el hecho de que el delito fue cometido en grado de tentativa en beneficio del sentenciado.

67. Por otro lado, de la sentencia reclamada también se desprende que los antecedentes del quejoso sí fueron valorados para determinar el grado de culpabilidad que le correspondía, toda vez que al efecto la autoridad responsable señaló que no podía considerarse que el Juez de la causa hubiera valorado los ingresos a prisión del justiciable, no obstante, precisó que éste era delincuente primario, cuestión que la Sala estimó que debía influir en la nueva determinación en su beneficio, con lo cual es claro que no sólo se valoraron sus antecedentes, sino que además ello le resultó benéfico al considerarse como un factor para reducir el nivel de culpabilidad respectivo.

68. Ahora bien, continuando con el estudio de la sentencia reclamada, se advierte que acorde con el grado de culpabilidad establecido por la Sala responsable, en atención a la pena prevista en el artículo 220, fracción IV, del Código Penal para la Ciudad de México, vigente al momento de los hechos, en relación con la punibilidad atenuante de la tentativa contenida en el diverso numeral 78 de dicho ordenamiento, le impuso al quejoso la pena de tres años, diez meses de prisión.

69. Asimismo, por haberse cometido el robo en grado de tentativa, encontrándose la víctima en un vehículo de transporte público, por quien sea miembro de algún cuerpo de seguridad pública, respecto de vehículo automotriz y con violencia moral, en términos de lo establecido por los artículos 224, fracciones III, VI y VIII, y 225, fracción I, ambos del código sustantivo en cita, le impuso al justiciable las penas de dos años, dos meses, veintidós días de prisión, por cada una de las agravantes.

70. Por último, por la calificativa de pandilla, de conformidad con el precepto 252, párrafo tercero, de la legislación invocada, se le condenó a dos años, seis meses, veinte días de prisión, así como la destitución del empleo y la inhabilitación por un término de dos años, diez meses y quince días para desempeñar otro.

71. Consecuentemente, el total de la pena a imponer al quejoso fue de quince años, tres meses, dieciocho días de prisión, con abono del tiempo que estuvo privado de su libertad con motivo del presente asunto, esto es, del seis de julio de dos mil once hasta el veintisiete de agosto de dos mil quince.

72. Al respecto, resulta infundado el concepto de violación i), en el cual el demandante de amparo señaló que todas las calificativas le fueron aplicadas como si el delito se hubiese consumado, soslayando que el robo se cometió en grado de tentativa.

73. Ello es así, pues se advierte que la Sala responsable, al momento de aplicar las penas correspondientes a las agravantes contenidas en los artículos 224, fracciones III, VI y VIII, y 225, fracción I, del Código Penal para la Ciudad de México, aplicó en favor del sentenciado el contenido del diverso numeral 78 del mismo ordenamiento, el cual dispone que la punibilidad aplicable a la tentativa, será de entre una tercera parte de la mínima y dos terceras partes de la máxima, previstas para el correspondiente delito doloso consumado que el agente quiso realizar.

74. Así, tomando en consideración que el incremento a la pena de prisión, previsto para cada una de las agravantes contenidas en los artículos citados –de dos a seis años–, acorde con el grado de culpabilidad fijado –ligeramente inferior a la media, representado como 15/32–, y en atención al lineamiento de punibilidad de la tentativa referida –entre una tercera parte de la mínima y dos terceras partes de la máxima–, la Sala con acierto determinó que procedía imponer al quejoso por cada calificativa las penas de dos años, dos meses y veintidós días de prisión, con lo cual, es claro que sí aplicó las penas correspondientes a las agravantes para el delito cometido en grado de tentativa.

75. Sin que pase desapercibido para este Tribunal Colegiado el hecho de que el tribunal de alzada no aplicó la atenuante de tentativa para la agravante de pandilla contenida en el artículo 252 del Código Penal para la Ciudad de México. Sin embargo, al margen de lo que se establecerá en los párrafos subsecuentes en torno a la concesión del amparo, debe decirse que no se advierte que ello haya sido producto de un indebido actuar de la autoridad, sino que esa cuestión atiende al tipo de punibilidad establecida por la norma para dicha calificativa, ya que no establece un rango mínimo y uno máximo para aumentar la pena de prisión, como para que pueda ser aplicada la atenuante en los términos propuestos por el artículo 78 del ordenamiento en cita, sino que únicamente indica un aumento en una mitad de las penas que correspondan al delito cometido –párrafo primero–, o en dos terceras partes de las mismas –párrafo tercero–.

76. Ahora bien, este Tribunal Colegiado considera, en suplencia de la deficiencia de la queja, en términos del artículo 79, fracción III, inciso a), de la Ley de Amparo, que la Sala responsable recalificó la conducta del quejoso **********, pues respecto a su carácter de servidor público, la responsable le aplicó las agravantes previstas en los artículos 224, fracción VI y 252, párrafo tercero, ambos del Código Penal para la Ciudad de México; motivo por el cual, se considera procedente conceder el amparo solicitado para los efectos que se precisarán más adelante.

77. En efecto, la Sala responsable, al momento de individualizar la pena de prisión que debía imponerse al quejoso, aplicó tanto la calificativa "en pandilla", prevista en el artículo 252, párrafo tercero, así como la agravante de "por quien haya sido o sea miembro de algún cuerpo de seguridad pública", contenida en el diverso numeral 224, fracción VI, ambos del Código Penal para la Ciudad de México, por lo que respecto a la primera calificativa aumentó dos terceras partes la pena, y en relación con la segunda, incrementó la pena de prisión en dos años, dos meses, veintidós días.

78. Al respecto, es preciso transcribir el contenido de los preceptos referidos, los cuales a la letra establecen lo siguiente:

"Artículo 224. Además de la (sic) penas previstas en el artículo 220 de este código, se impondrá de dos a seis años de prisión, cuando el robo se cometa:

"...

"VI. Por quien haya sido o sea miembro de algún cuerpo de seguridad pública o personal operativo de empresas que presten servicios de seguridad privada, aunque no esté en servicio."

"Artículo 252. Cuando se cometa algún delito por pandilla, se impondrá una mitad más de las penas que correspondan por el o los delitos cometidos, a los que intervengan en su comisión.

"Se entiende que hay pandilla, cuando el delito se comete en común por tres o más personas, que se reúnen ocasional o habitualmente, sin estar organizados con fines delictuosos.

"Cuando el miembro de la pandilla sea o haya sido servidor público de alguna corporación policiaca, se aumentará en dos terceras partes de las penas que le corresponda por el o los delitos cometidos y se impondrá además, destitución del empleo, cargo o comisión e inhabilitación de uno a cinco años para desempeñar otro."

79. Así las cosas, de la lectura del tercer párrafo del artículo 252 referido, se advierte que el legislador previó sancionar a los miembros de las corporaciones policiacas que formen parte de una pandilla para la comisión de un delito; mientras que de la fracción VI del numeral 224 citado, se desprende que el legislador buscó penalizar con un aumento en las penas de prisión el hecho de que el sujeto activo, al momento de los hechos, ostentara la calidad de servidor público, al ser miembro de algún cuerpo de seguridad pública.

80. En ese sentido, es claro que al haberse aplicado tanto la calificativa prevista en el precepto 224, fracción VI –por quien sea miembro del algún cuerpo de seguridad pública–, como la contenida en el numeral 252, párrafo tercero –cuando el delito se cometa en pandilla y que el miembro de la misma sea o haya sido servidor público de alguna corporación policiaca–, ambos del Código Penal para la Ciudad de México, se está agravando la pena dos veces por la misma circunstancia, esto es, que el sujeto activo sea miembro de algún cuerpo de seguridad pública, lo cual es contrario al principio non bis in idem, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en tanto que conllevaría sancionar dos veces a una persona por el hecho de pertenecer a una corporación policiaca, calificativa por sí y agravante de en pandilla.

81. Por ello, en el caso en que concurran como materia de imputación las circunstancias agravantes de que el delito se cometa en pandilla y a la vez que el imputado sea o haya sido servidor público de alguna corporación policiaca, no podrán incrementarse las penas en términos de la fracción VI del numeral 224 y el párrafo tercero del precepto 252, ambos del Código Penal para la Ciudad de México, pues es evidente que entre éstas surge un concurso aparente de normas y, por tanto, son incompatibles entre sí, pues una determinada circunstancia agravante –ser miembro de alguna corporación policiaca–, se encuentra regulada en una norma comprendida en otra de mayor alcance, conflicto que debe solucionarse conforme al principio de absorción, contenido en el numeral 13, fracción II, del mismo ordenamiento.

82. Es así, pues la materia de regulación del artículo 252, párrafo tercero, del código sustantivo en comento, contempla las circunstancias de que el ilícito haya sido cometido en pandilla y que el imputado sea o haya sido miembro de una corporación de seguridad pública; calificativa que tiene un mayor alcance que la contemplada en el diverso precepto 224, fracción VI, cuya hipótesis se limita a sancionar la calidad del sujeto activo –miembro de alguna corporación policiaca–, de tal manera que la primera agravante excluye la aplicación de la segunda.

83. Consecuentemente, ante el concurso aparente de normas señalado, únicamente debe subsistir la imposición de la agravante contenida en el párrafo tercero del artículo 252 del Código Penal para la Ciudad de México, pues dicha calificativa genérica y única conjuga ambos elementos, esto es, sancionar a los miembros de las corporaciones policiacas que formen parte de una pandilla para la comisión de un delito.

84. Además, es importante aclarar que ante dicha incompatibilidad de normas, no podrían aplicarse las dos calificativas previstas en los artículos 224, fracción VI –por quien sea miembro de algún cuerpo de seguridad pública– y 252, párrafos primero y segundo –en pandilla sin calidad específica del imputado–, pues ello contravendría los derechos de exacta aplicación de la ley penal y de seguridad jurídica, así como el principio pro persona, ya que la calificativa contenida en el párrafo tercero del precepto 252 en comento, se traduce en una menor penalidad para el sentenciado que la originada por la suma de cada una de las primeras señaladas.

85. Lo anterior es así, pues la aplicación del artículo 252, en su primer y segundo párrafos, implica aumentar las penas previstas para el delito cometido en una mitad, y el artículo 224, fracción VI, contempla una penalidad de dos a seis años; mientras que el artículo 252, párrafo tercero, se traduce en aumentar en dos terceras partes las penas que le correspondan.

86. De lo anterior se sigue que si además de la aplicación de la calificativa genérica de pandilla, contemplada en el numeral 252, al procesado se le sanciona con la calificativa prevista en el artículo 224, fracción VI, se le aumentará en una mitad las penas y al total se le adicionarán de dos a seis años, según el grado de culpabilidad determinado. Por el contrario, si sólo se aplica la calificativa prevista en el artículo 252, tercer párrafo –lo que automáticamente excluye la aplicación simultánea del artículo 224, fracción VI, por las razones ya expuestas– el sentenciado sólo sería sancionado con un aumento en dos terceras partes de las penas que le correspondan por el o los delitos cometidos.

87. Por los anteriores razonamientos, este Tribunal Colegiado concluye que debe aplicarse al quejoso la hipótesis prevista en el artículo 252, párrafo tercero, del Código Penal para la Ciudad de México, mas no así las diversas agravantes contempladas en los diversos 224, fracción VI y 252, primer y segundo párrafos, del mismo ordenamiento, en tanto que la primera contempla el supuesto específico que acontece y que establece una pena de menor entidad para el sentenciado y, por tanto, un menor perjuicio.(27)

88. Establecido lo anterior y continuando con el estudio del resto de las cuestiones atinentes a la individualización de las penas, puede afirmarse que la responsable con acierto estimó que era procedente absolver al quejoso del pago de la reparación del daño material, por tratarse de un delito de resultado formal carente de resultado material. Igualmente, fue correcto que absolviera al justiciable de la indemnización por concepto de daño moral, incluyendo el resarcimiento por los perjuicios ocasionados, ya que en el caso no existían medios de prueba que llevaran a establecer su existencia y cuantificación.

89. Por otro lado, correctamente afirmó que no era factible conceder al quejoso los sustitutivos de la pena privativa de libertad, ni la suspensión condicional de la ejecución de la misma, toda vez que la pena impuesta excedía de los límites que la ley marca para tales efectos, en términos de lo dispuesto en los artículos 84 y 89 del Código Penal para la Ciudad de México.

90. También, correctamente suspendió al sentenciado sus derechos políticos, al ser consecuencia de la pena corporal impuesta, en términos de los artículos 38 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como los diversos 30, fracción VII, 56, párrafo primero, 57, fracción I y 58 del Código Penal para la Ciudad de México.