QUEJA 57/2023. 23 DE FEBRERO DE 2023. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: JOSÉ MARTÍN HERNÁNDEZ SIMENTAL. SECRETARIO: JUAN CARLOS RIVERA PÉREZ.

"Artículo 59. Las personas propietarias, administradoras y organizadoras de eventos en un espacio 100 por ciento libre de humo del tabaco y emisiones, con el apoyo de las personas empleadas y trabajadoras que laboran en el evento, serán responsables de implementar, cumplir y hacer cumplir la ley y este reglamento en los espacios que ocupen para la realización del evento, así como de solicitar a quien incumpla las disposiciones jurídicas aplicables a que se retire del sitio, apercibido que en caso de no hacerlo se le dará aviso a la autoridad administrativa correspondiente." (Artículo reformado D.O.F. 16-12-2022)

"Artículo 60. Las zonas exclusivamente para fumar deberán ubicarse solamente en espacios al aire libre, en las cuales está prohibido brindar la prestación de cualquier servicio o consumo de alimentos, bebidas o entretenimiento, entre otros, así como llevar a cabo actividades sociales o de esparcimiento. Estas zonas deberán contar con las características siguientes:

"I. Estar físicamente separadas e incomunicadas de los espacios 100 por ciento libres de humo del tabaco y emisiones; no ser paso obligado para las personas o encontrarse en los accesos o salidas de los inmuebles;

"II. Estar ubicadas en un cerco perimetral de al menos diez metros de las entradas, accesos, salidas o cualquier lugar obligado donde las personas pasen o se congreguen, así como de los sitios donde se encuentren conductos de entrada de aire;

"III. Los espacios al aire libre no deberán ser mayor al 10 por ciento del área total del inmueble o establecimiento. En su caso, en la medición del espacio total se tomará en cuenta exclusivamente la superficie destinada a la prestación del servicio, sin incluirse en ningún caso las áreas destinadas a la cocina, a la preparación de bebidas, a los equipos de sonido y sus operadores, a los sanitarios o estacionamientos;

"IV. Contar con la señalización que prohíbe la entrada a menores de edad, la cual debe ser visible y adecuada. Asimismo, emplear señalización que incluya advertencias sanitarias gráficas sobre los efectos y daños en la salud a que se exponen las personas por entrar en zonas exclusivamente para fumar, y

"V. Está prohibido el acceso y presencia de personas menores de edad. Asimismo, deberá advertirse en especial a las mujeres embarazadas de los riesgos que corre ella y el producto al entrar en zonas exclusivamente para fumar, así como a personas adultas mayores y quienes padecen de enfermedades cardiovasculares, respiratorias, cáncer, asma, entre otras." (Artículo reformado D.O.F. 16-12-2022)

"Artículo 65 Bis. Queda prohibido a cualquier persona consumir o tener encendido cualquier producto de tabaco o nicotina en los espacios de concurrencia colectiva.

"Se consideran espacios de concurrencia colectiva, de conformidad con lo señalado en el artículo 6, fracción X Bis, de la ley, los siguientes: patios, terrazas, balcones, parques de diversiones, área de juegos o lugares donde permanezcan o se congreguen niñas, niños y adolescentes, parques de desarrollo urbano, deportivos, playas, centros de espectáculos y entretenimiento, canchas, estadios, arenas, plazas comerciales, mercados, hoteles, hospitales, centros de salud, clínicas médicas, sitios o lugares de culto religioso, lugares de consumo o servicio de alimentos o bebidas, paraderos de transporte, y demás espacios que establezca la secretaría en términos de la ley, este reglamento y demás disposiciones jurídicas aplicables." (Artículo adicionado D.O.F. 16-12-2022.)

Tal como se advierte de la anterior transcripción, los numerales combatidos cuyos efectos se pide sean paralizados, prevén una prohibición absoluta en torno, particularmente, a la prestación de cualquier servicio o consumo de alimentos, bebidas o entretenimiento en zonas exclusivas para fumar ubicadas en espacios al aire libre, así como llevar a cabo actividades sociales o de esparcimiento en esa área del establecimiento o local.

Por ello, son inoperantes por una parte, e infundados por la otra, los agravios primero y segundo que se analizan conjuntamente, en donde sostiene el recurrente que los conceptos de interés social y orden público no constituyen nociones que puedan configurarse a partir del solo señalamiento en el reglamento de éstas, es decir, no por el hecho de que en el ordenamiento impugnado se diga que sus disposiciones son de esa naturaleza para que se niegue la medida cautelar, alegando que su concesión contravendría las mismas, sino que se tienen que examinar exhaustivamente en cada caso concreto las circunstancias que prevalecen al momento que se valora si verdaderamente existe una transgresión al orden público o al interés social, y no bajo el argumento simplista de que el reglamento o la ley así lo establecen, por lo que el reglamento impugnado va más allá de lo que establece la ley que regula, toda vez que en sus artículos 59, 60 y 65 Bis establece una prohibición que no se encuentra constituida en la Ley General para el Control del Tabaco, por lo que por esta circunstancia bastaría para que en un análisis pudiera proceder la medida suspensional solicitada; que se debe ponderar y privilegiar el derecho a la salud de las personas y el libre desarrollo de la personalidad de otras que deciden consumir tabaco, cuyos derechos son de igual jerarquía y de igual nivel y, por ende, no se justifica que por privilegiar alguno se vulneren el de otros; máxime que a la fecha el Estado ha logrado emitir normas que permiten a ambos grupos sociales convivir armónicamente en la sociedad, sobre todo en actividades de esparcimiento y servicios como las que se prestan en lugares públicos como son los restaurantes y bares.

En el segundo agravio dice que resulta incorrecta la justificación para negar la medida suspensional con la argumentación sobre lo que la Organización Mundial de la Salud ha establecido en torno a las consecuencias del consumo de tabaco y a las enfermedades y efectos que el consumo del mismo provoca en quienes lo consumen, porque bajo ese mismo argumento se tendrían que analizar los propios estudios que la organización ha realizado sobre el consumo de bebidas azucaradas y de bebidas embriagantes o alcohólicas y su impacto en la salud; sin embargo, se permite su comercialización sin regulación alguna en los establecimientos restauranteros; además, que con las medidas respecto al consumo de tabaco que actualmente se han tomado por los comercios y en específico los restaurantes se ha logrado la sana convivencia de unos y otros sin que se haya demostrado que estas medidas sean insuficientes para el fin perseguido.

En efecto, es inoperante el agravio en estudio, en la parte donde sostiene que la Jueza de Distrito no particularizó el estudio para sostener que las normas tildadas de inconstitucionales por la parte quejosa tuvieran la naturaleza de ser de interés social y orden público.

En el segundo párrafo de su agravio afirma que mediante un "razonamiento simplista" en la resolución recurrida se llegó a la conclusión de que las leyes reclamadas de inconstitucionales tenían la naturaleza afirmada.

Lo anterior es inoperante, pues no controvierten el estudio realizado en la resolución recurrida, en cuanto al análisis cualitativo y cuantitativo de por qué son las normas reclamadas de interés social y orden público, como se advierte de los siguientes argumentos expuestos por el juzgador de amparo:

"A efecto de proveer sobre la suspensión provisional, es pertinente puntualizar que la parte quejosa señaló como acto reclamado lo siguiente:

"Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley General para el Control del Tabaco, de catorce de diciembre de dos mil veintidós y cuya vigencia inició el dieciséis de enero de dos mil veintitrés, así como los actos tendentes para ejecutar y dar cumplimiento a dicho decreto.

"Ahora, la parte quejosa solicita la suspensión del acto reclamado para el efecto de que no se aplique el decreto reclamado.

"Respecto al numeral 128 de la Ley de Amparo es importante mencionar que se considera que es de interés social todo aquello que tienda a la protección o preservación de un postulado previsto en la normatividad positiva y dirigido a beneficiar a la comunidad como tal, o bien, evitarle un perjuicio.

"Además, es importante destacar que la idea de interés social a que se refiere el artículo 128, fracción II, de la Ley de Amparo, está estrechamente vinculada con el concepto de orden público. "Por tanto, se sigue perjuicio al interés social cuando de concederse la suspensión se causen daños y perjuicios a la sociedad, se le prive de un provecho concreto y generalizado con la ejecución del acto reclamado o se obstaculice directamente la satisfacción de una necesidad pública.

"...

"De manera que para emplear el criterio de orden público e interés social como base para resolver sobre la suspensión, no es suficiente que las leyes relacionadas con el acto por el que se solicita la medida cautelar sean de orden público pues todas lo son, sino que, además, debe sopesarse el perjuicio que podrían sufrir las metas de interés colectivo perseguidas con los actos reclamados y sus consecuencias, con el daño a la parte quejosa al ejecutar el acto reclamado y el monto de la afectación de sus derechos en disputa.

"Por otra parte, es importante precisar que en el artículo 4o., párrafo cuarto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se prevé que ‘Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.’

"Esta disposición constitucional reconoce el derecho a la protección a la salud, el cual se sustenta en el postulado de que todas las personas tienen derecho a vivir en condiciones óptimas de salud física y mental, en un medio ambiente adecuado para ese fin, lo que representa para el Estado la obligación de crear mecanismos, planes y programas de gobierno tendentes a conseguir ese objetivo.

"En este sentido y acorde con los diversos ordenamientos legales suscritos por el Estado Mexicano, el derecho a la protección a la salud supone una diversa gama de acciones dirigidas a promover las condiciones en las cuales se desarrollan las personas, a fin de que puedan llevar una vida sana, lo cual implica un estado de bienestar físico, mental y social.

"En esas condiciones, válidamente puede concluirse que el derecho a la protección a la salud supone un cúmulo de facultades de los órganos de gobierno cuyo ejercicio permite, entre otras cosas, garantizar las condiciones necesarias para que la salud de la población esté protegida a través de la emisión de normas de carácter general, tendentes a prevenir un daño a la salud de las personas.

"Ahora bien, en el caso, se reitera que la parte quejosa solicitó la suspensión para el efecto de que no le sean aplicados los preceptos reclamados y, por ende, se suspendan sus efectos.

"Dicho decreto tiene por objeto, en esencia, establecer el control, fomento y vigilancia sanitaria de los productos del tabaco, su elaboración, fabricación, importación y prohibiciones en toda forma de publicidad, promoción y patrocinio de los mismos, así como la regulación para la protección contra la exposición al humo del tabaco y sus emisiones.

"Atento a lo anterior, es evidente que en el caso, con la concesión de la suspensión sí se contravendrían disposiciones de orden público y se causaría perjuicio al interés social, ya que como ha quedado evidenciado, los preceptos reclamados establecen medidas de control, fomento y vigilancia sanitaria de los productos del tabaco, así como las prohibiciones en toda forma de publicidad, promoción y patrocinio de los mismos, con la finalidad de tratar de impedir el fomento directo o indirecto de su venta, consumo y suministro, en aras de proteger la salud de las personas.

"Lo anterior, porque es un hecho notorio que la opinión científica y médica generalizada considera que el consumo de tabaco entraña amenazas graves y perjudiciales para la salud de las personas y el bienestar de la sociedad en su conjunto; por ello, proteger la salud de las personas debe ser una prioridad.

"Por ende, es evidente que las obligaciones regulatorias previstas en el decreto reclamado son tendentes a reducir el consumo de tabaco, por lo que la suspensión de las mismas podría afectar el interés de la sociedad, ya que está interesada en la expedición de ordenamientos que tengan como objeto la prevención y disminución de las consecuencias derivadas del consumo de tabaco y de la exposición al humo en cualquiera de sus formas.

"Consecuentemente, al no colmarse las exigencias previstas en el artículo 128 de la Ley de Amparo, es improcedente conceder la suspensión provisional respecto del decreto reclamado."

Como se advierte de un estudio comparativo de los argumentos impugnados, expuestos en la determinación recurrida con los agravios del recurrente, los razonamientos del Juez de Distrito no tienen nada de simplistas, salvo que se omita la contravención, por omisión, de respuesta a los mismos, como se advierte de los insuficientes agravios.

En cuanto a la tercera parte de este primer agravio, respecto a que el reglamento rebasa la disposición que regula, dicho tema no se considera que deba analizarse en el incidente de suspensión, principalmente porque las normas tildadas de inconstitucionales por la parte quejosa no pertenecen a una categoría sospechosa y, por el contrario, corresponden a compromisos internacionales del Estado Mexicano.

El segundo de los agravios es infundado, porque las reformas reclamadas se encuentran en el cumplimiento del llamado Convenio Marco para el Control del Tabaco, del que derivan no sólo principios, sino también reglas, como las que nos ocupan.

Sobre este aspecto, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que los derechos humanos previstos en los tratados internacionales se encuentran al mismo nivel que los reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, conformando un mismo catálogo sin hacer referencia a una cuestión jerárquica, pero que cuando se esté en presencia de una restricción, prohibición, limitación o excepción constitucional, prevalece o tiene aplicación directa el texto de la Ley Fundamental frente a cualquier norma de carácter internacional. Por mayoría de razón, cuando los pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados por el Estado Mexicano se implementan en el derecho interno, en complementación a las normas constitucionales, son el Orden Supremo de la Nación y no pueden ser confrontados para su exclusión.

En ese tenor, sostiene la Segunda Sala del Máximo Tribunal del País, los agravios en los que se pretenda la desaplicación de una restricción, prohibición, limitación o excepción constitucional con apoyo en una disposición de carácter convencional resultan inoperantes, al tratarse aquéllas de una expresión del Constituyente que prevalece, en todo caso y condición, frente a cualquier otra norma derivada, con independencia de que ésta tenga el mismo nivel que la Constitución Federal.(9)

Ahora bien, debe precisarse que los artículos 107, fracción X, primer párrafo, de la Constitución y 147 de la Ley de Amparo vigente dotan a la suspensión de un genuino carácter de medida cautelar, cuya finalidad consiste en conservar la materia de la controversia y evitar que las personas sufran una afectación a su esfera jurídica mientras se resuelve el fondo del asunto, ya sea con medidas conservativas o de tutela anticipada (efectos restitutorios).

Sin embargo, para ello es necesario analizar: (i) la apariencia del buen derecho; (ii) las posibles afectaciones al interés social; y, (iii) la posibilidad jurídica y material de otorgar la medida; en ese sentido, la naturaleza de los actos, ya sea positiva, declarativa o negativa, no representa un factor que determine en automático la concesión o negativa de la medida cautelar, pues la locución "atendiendo a la naturaleza del acto reclamado", que refiere el citado precepto de la Ley de Amparo, debe analizarse en función de las consecuencias que caso a caso pueden producir los actos reclamados, lo que a su vez es determinante para decidir si el efecto de la suspensión debe consistir en el mantenimiento de las cosas en el estado que se encuentran o debe restituirse provisionalmente a la persona en el goce del derecho violado.

Precisado lo anterior, en cuanto al tema objeto del juicio de amparo, para hacer frente a la epidemia del tabaquismo, los Estados miembros de la Organización Mundial de la Salud adoptaron en 2003 el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco (CMCT de la OMS),(10) tratado que actualmente han ratificado 182 países. Entre dichos países se encuentra México (decreto de 14 de abril de 2004 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 2004). La implementación de las reformas de la ley y el reglamento a que se refiere la recurrente se ubican en el cumplimiento gradual y progresivo de dicho convenio internacional.(11)

Como se señala en su prefacio, el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco (CMCT OMS) es el primer tratado negociado bajo los auspicios de la Organización Mundial de la Salud. El CMCT OMS es un tratado basado en pruebas científicas que reafirma el derecho de todas las personas a gozar del grado máximo de salud que se pueda lograr. El CMCT OMS representa un cambio ejemplar en el desarrollo de una estrategia normativa para abordar las cuestiones relativas a las sustancias adictivas; a diferencia de anteriores tratados sobre fiscalización de drogas, el CMCT OMS afirma la importancia de las estrategias de reducción de la demanda, así como de ciertas cuestiones relativas al suministro. El CMCT OMS se elaboró en respuesta a la globalización de la epidemia de tabaquismo. La propagación de esa epidemia se ve favorecida por diversos factores complejos con efectos transfronterizos, entre ellos la liberalización del comercio y las inversiones extranjeras directas. Otros factores tales como la comercialización a nivel mundial, la publicidad transnacional del tabaco, la promoción y el patrocinio, así como el tráfico internacional de cigarrillos de contrabando y falsificados también han contribuido al espectacular aumento del tabaquismo.