Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1464/2022-S4

Fecha: 07-Nov-2022

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1464/2022-S4

Sucre, 7 de noviembre de 2022

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: René Yván Espada Navía

Acción de amparo constitucional

Expediente: 45190-2022-91-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 05 de 12 de enero de 2022, cursante de fs. 106 vta. a 109 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Camila Nikole Alanes Antezana y Romel Leonardo Ipamo Saravia por sí mismo y en representación sin mandato de NN contra Patricia Laura Chalup Liendo, Encargada de Oficinas de Defensas del Consumidor (ODECO) de las “Aerolíneas Argentinas” Sociedad Anónima (S.A.).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 30 de diciembre de 2021, cursante de fs. 52 a 62; y, de subsanación, el 6 de enero de 2022 (fs. 70 a 72), los accionantes; manifestaron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Sus personas conjuntamente su hijo menor de edad, programaron un viaje de vacaciones a Argentina, con la debida anticipación de reserva y con las previsiones exigidas para realizar un viaje internacional, es así que, luego de ser informados por “Aerolíneas Argentinas” S.A. sobre la exigencia de estar vacunados, el 2 de diciembre de 2021, procedieron a la compra de pasajes aéreos tal cual consta en los tickets electrónicos; posteriormente, verificaron los requisitos exigidos por el Gobierno de Argentina para poder ingresar a dicho país, entre los cuales se exige la presentación de la prueba Reacción en Cadena de la Polimerasa (PCR) Hisopado, Carnet de Vacunación y seguro de vida contra el COVID-19; por lo que, cumpliendo con esos requisitos quedarían libres de realizar cuarentena obligatoria.

Teniendo conocimiento además, del comunicado emitido por el Gobierno y Migración de Argentina; así como, la página web de la Aerolínea que entienden por esquema de vacunación completo a lo definido por las autoridades sanitarias de cada país de vacunación, en tal sentido, en la fecha en la que pretendían viajar, 26 de diciembre de 2021, al hacer el check-in aeroportuario, recién se les hizo conocer que debían tener las dos dosis de vacunación o esquema completo, situación ante la cual, se aclaró a la Aerolínea que el ciudadano boliviano puede ejercer su derecho a no vacunarse por sus libertades constitucionales y que al solo presentar su PCR negativo, puede acceder sin restricciones a entidades públicas o privadas, en tal mérito, el restringir a Camila Nikole Alanes Antezana, el ingreso al vuelo por falta de una dosis de vacuna, resultó ser discriminatorio y lesivo a sus derechos fundamentales, máxime si cuenta con una dosis de vacuna administrada el 9 del mes y año precitados, correspondiendo su segunda dosis el 6 de enero de 2022; y además, conforme a lo establecido en migración Argentina, el viaje a realizarse debe ser por lo menos catorce días de su vacunación; es decir que, al insertar el texto “por lo menos”, no se indica que si o si debe cumplirse con los catorce días, siendo éste lapso una opción, entendiéndose dicho requisito como ambiguo; por lo que, sus personas estarían cumpliendo con lo que señala el Gobierno argentino respecto a los requisitos que exige dicho país. Extremo que fue explicado a la supervisora de la nombrada Aerolínea, Carla Sofía Arnez Torrez, quien les atendió de manera prepotente, altanera, mal educada, atrevida y con total falta de respeto ante su reclamo, pese a habérsele aclarado que en Argentina se completaría la dosis de vacuna extrañada; empero, haciendo caso omiso a su solicitud, se les hizo perder el vuelo perjudicándoles emocional y económicamente, accionar que fue perpetrado por la citada funcionaria en confabulación con Sheila Medina, ambas trabajadoras de “Aerolíneas Argentinas” S.A., quienes les restringieron e impidieron viajar hacia su destino bajo el vil argumento de que Camila Nikole Alanes Antezana, no había cumplido el esquema completo de vacunación, interpretación errónea; toda vez que, el esquema de vacunación que exige el Gobierno de Argentina se rige bajo los parámetros de que el país de origen es el que debe interpretar el esquema de vacunación completa; por lo que, al no ser la misma obligatoria en Bolivia, con la sola presentación del PCR negativo debió permitirle a la nombrada a realizar el viaje programado.

Ante tal circunstancia y la desesperación de perder el vuelo, pidieron se les permita abordar; ya que, habían realizado gastos de gran magnitud como ser la prueba PCR Hisopado, seguro contra el COVID-19, los mismos pasajes, las reservas de los hoteles; entre otros, escenario que no fue considerado por los funcionarios de la Aerolínea, generando con ello, la pérdida del vuelo, más el pago de una multa por ese hecho, y la diferencia de pago por reprogramación; razón por la que, presentaron la respectiva denuncia vía Call Center a las ODECO, teniendo tal instancia como plazo máximo, siete días hábiles para contestar; sin embargo, hasta la presentación de esta acción tutelar no merecieron respuesta alguna.

Continuaron; señalando que, el accionar de la citada Aerolínea, fue abrupta y abusiva rompiendo completamente todo lo estipulado por la Ley Fundamental que otorgan derechos y garantías jurisdiccionales como el derecho a libre decisión que tiene cada persona sobre su cuerpo y lo establecido en la Ley de Emergencia Sanitaria –Ley 1359 de 17 de febrero de 2021–, que estipula la voluntariedad de la vacunación, sin que medie persuasión, manipulación o coerción, sustentando la misma sobre los actos disposición del cuerpo humano, derecho a la libertad personal y la inviolabilidad de los derechos de la personalidad y a no ser discriminado, conforme así lo contempla el art. 281 Ter de la Ley Contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación –Ley 045 de 8 de octubre de 2010–; y, su Reglamento; puesto que, se advirtió que ciudadanos argentinos y diplomáticos bolivianos subieron al avión sin contar con ninguna vacuna.

Refirieron que su viaje estaba programado para pasar año nuevo en Buenos Aires y Mar del Plata; empero, con los siete a diez días hábiles que estipula ODECO para dar respuesta, pasará el 31 de diciembre del 2021 y se quedarán sin poder viajar; por lo que, la protección resultaría tardía, en virtud a ello, considerado que: la justicia argentina determinó por Sentencia de Amparo Constitucional 14002/2021 de 28 de diciembre, la no obligatoriedad de exigir carnet de vacunación; que la Corte Suprema de Justicia Norteamericana anuló la vacunación universal; y, que la justicia boliviana determinó la libertad de ejercer su derecho a vacunarse o no, de conformidad al “Decreto reciente 4941” (sic), que contempla la sola presentación del PCR negativo, corresponde que se autorice el viaje de Camila Nikole Alanes Antezana, con la primera dosis de vacuna.

Aclararon que al no haberle permitido el viaje a Camila Nikole Alanes Antezana, madre de NN, se vieron imposibilitados de subir al avión sin ella, lesionado con ello los derechos del niño; toda vez que, no pudo viajar solo con el padre sin el permiso escrito de la madre, emitido por autoridad competente.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: a) “La tutela reparadora”, con relación a la no discriminación, por no contar con el esquema completo de vacunación, permitiendo que Camila Nikole Alanes Antezana viaje al país vecino de Argentina, quien porta su PCR negativo y la primera dosis; restituyendo así sus derechos a la libre transitabilidad, a la libertad de locomoción aérea, a la libertad de decidir sobre su propio cuerpo y “sus derechos como viajera como derecho fundamental y constitucional” (sic); así como, el no cobro de multas y penalidades por la cancelación del viaje, del pasado 26 de diciembre de 2021; toda vez que, fue por negligencia de los funcionarios de la aerolínea el impedir tomar el vuelo; y, el pago de daños y perjuicios económicos causados por los seguros médicos $us.52.- (cincuenta y dos dólares estadounidenses) cada uno, siendo un total de tres, los exámenes PCR Bs450.- (cuatrocientos cincuenta bolivianos) cada uno, en un total de dos, las multas y penalidad y diferencia de los tres pasajes por cambios de fecha; y, b) Como “tutela preventiva”, se permita viajar a los bolivianos con el PCR negativo, sin exigirle la obligación de vacunarse por ser inconstitucional.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 12 de enero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 98 a 106 vta., presente la parte solicitante de tutela y la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte impetrante de tutela se ratificó in extenso en su memorial de demanda de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Patricia Laura Chalup Liendo, Representante Legal y Supervisora de “Aerolíneas Argentinas” S.A., a través de su abogado, en audiencia; manifestó lo siguiente: 1) La tutela solicitada no es clara, no se identificó la relación o nexo causal entre el hecho y el derecho supuestamente vulnerado, como tampoco se explicó de qué manera el personal de la Aerolínea debió actuar frente a esa circunstancia; 2) El accionante y su familia no solo tuvo acceso a toda la información sobre los requisitos exigidos, sino que se les hizo conocer los requisitos que Argentina como país exige para permitir el ingreso de extranjeros y no residentes, tal como el caso que nos ocupa; 3) Las exigencias son del país vecino y no capricho del personal de la aerolínea, situación que nada tiene que ver con la normativa boliviana, que si bien no exige la vacunación en los últimos Decretos Supremos, ello no es aplicable en Argentina; por lo que, en todo caso frente a lo reclamado, la parte impetrante de tutela, debió accionar contra las autoridades argentinas que imponen aquellas medidas; 4) No se cumplió con la carga argumentativa que la norma constitucional exige; ya que, no se acreditó la supuesta vulneración del derecho alegado, máxime si el mismo resultado es de la propia negligencia del pasajero; puesto que, a tiempo de comprar el pasaje no solo se le hizo conocer los requisitos que se debe cumplir para ingresar al país de Argentina, sino que él como pasajero y como abogado tenía la obligación de obtener esa información no solo en las páginas web de la Aerolínea; sino también, en la página web de Migración Argentina, donde claramente se explica cuáles son los requisitos que debe cumplir un residente o no residente extranjero para que se le permita su ingreso; 5) Se tiene por evidente la falta de relevancia constitucional, por cuanto se exige el cumplimiento de una norma Argentina en Bolivia; 6) Si bien se hizo un reclamo directo; empero, éste cuenta con una carta de respuesta conforme a lo previsto en los arts. 59 al 66 del Decreto Supremo (DS) 27172 de 15 de septiembre de 2003, dejándose en claro que de no estar conforme con la respuesta que se le ha brindado por parte de Aerolíneas Argentina, tiene el plazo de quince días hábiles para presentar una reclamación administrativa ante la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT); aspecto que, el accionante no ha agotado; por ende, no puede aperturarse la jurisdicción constitucional por su propia naturaleza, motivo suficiente para declarar la improcedencia de la pretensión y denegar la tutela solicitada; 7) En los hechos la normativa de la que se hace mención tiene su origen y normas de aplicación en el país de Argentina, entonces lo que corresponde era argumentar su ilegalidad o exceso de dicha normativa que no es de Bolivia, y que aplica un condicionamiento personal de la Aerolínea que lo único que hace es dar explicación de aquella norma sobre la exigencia para el ingreso al vecino país, no siendo factible justificar la pretensión de abordar el vuelo, bajo una supuesta responsabilidad de la parte impetrante de tutela lo que no es aplicable a la empresa; ya que, la responsabilidad del personal es precisamente dar cumplimiento a la normativa del país de destino, por la seguridad de los demás pasajeros que abordan el vuelo; 8) En la acción tutelar solo se menciona la disconformidad de los impetrantes de tutela frente a las exigencias que se les impone como línea internacional, más no se determina expresamente cómo y de qué manera se vulneró el supuesto derecho; 9) Lo denunciando respecto de otros pasajeros argentinos y diplomáticos que abordaron el vuelo, resulta irrelevante porque la exigencia de la norma es para extranjeros y no residentes en el vecino país; 10) Se advirtió falta de legitimación pasiva, ya que se demandó a la persona que ejerce el cargo de Supervisora de Tráfico de la Aerolínea; siendo que ésta no es quien redactó la ley Argentina sobre el ingreso de extranjeros o no residentes de ese país, y las exigencias sanitarias por el COVID-19, que no solo es para los solicitantes de tutela, sino para todos quienes abordan un vuelo a Argentina, en caso de no ser del indicado país y no ser residentes; 11) De manera por demás confusa se mencionaron diferentes nombres de personas que vienen a intervenir en el supuesto hecho vulneratorio, que ante su observación no fue subsanado en el memorial de aclaración; 12) De la lectura de la acción de defensa, se tiene que el viaje programado por el accionante y su familia era para el 26 de “febrero” –lo correcto es diciembre- de 2021, habiendo referido de que debería llevarse a cabo en esas fechas y pasado el 31 de igual mes y año, retomaban sus actividades, ahora bien luego del reclamo efectuado a la Aerolínea y como el propio impetrante de tutela lo reconoce, se le dio una respuesta oportuna, haciéndole conocer que una vez cumplidos los requisitos de vacunación exigidos por el Gobierno argentino le era posible tomar su vuelo, dejando en evidencia que la Aerolínea con carácter excepcional no le iba a cobrar multas ni penalidades por los cambios de fecha; y, 13) Se entiende que a la fecha, esta familia ya cumple con los requisitos exigidos por el Gobierno y Migración de Argentina para poder ingresar al país; razón por la cual, “Aerolíneas Argentinas” S.A. no tiene motivo para restringir el abordaje o vuelo de la misma; por lo que, pueden a su conveniencia apersonarse ante las oficinas de la empresa para programar fecha y abordar ese avión y llevar adelante su viaje, por tal circunstancia, concurre la sustracción de la materia.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución 05 de 12 de enero de 2022, cursante de fs. 106 vta. a 109 vta., denegó la tutela impetrada; fundamentando que, la presente acción de amparo constitucional no procede por subsidiariedad; advirtiéndose que, la parte solicitante de tutela utilizó los recursos o medios de defensa idóneos, al denunciar el hecho vía Call Center ante ODECO, instancia que otorgó respuesta el 30 de diciembre de 2021, en la que se les señaló: "...siguiendo lo dispuesto en el artículo 59 del DS 27172, cumplimos en informarle que si usted no está conforme con la respuesta obtenida, tiene derecho a presentar una reclamación administrativa ante la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes, en el plazo de 15 días hábiles a ser computables a partir de la fecha de recepción de la respuesta…” (sic), aperturándose así la vía administrativa mediante la activación de la reclamación directa prevista por el art. 55 del DS 27172, a objeto de la restitución de los derechos fundamentales reclamados de lesión.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes de la presente acción, se establece lo siguiente:

II.1. Consta flight tickets (Boletos de Avión), expedidos el 2 de diciembre de 2021, correspondientes a Camila Nikole Alanes Antezana y Romel Leonardo Ipamo Saravia y NN –hoy accionantes–, expedidos por “Aerolíneas Argentinas” S.A., consignando como fecha de viaje el 26 de igual mes y año, estableciendo como tramo del vuelo, la salida de Santa Cruz de la Sierra-Bolivia, teniendo como destino Buenos Aires-Argentina (fs. 11).

II.2. Cursa Registro de Reclamación Directa efectuada el 26 de diciembre de 2021, en el Sistema Integrado de Protección al Usuario mediante llamada a la Línea de Protección al Usuario dependiente de la ATT, en la cual se denunció a “Aerolíneas Argentinas” S.A., en razón a que dicha empresa no permitió abordar a Camila Nikole Alanes Antezana al vuelo descrito en la Conclusión previa, al no contar con el esquema completo de vacunación (fs. 32 a 34).

II.3. Mediante correo electrónico de 30 de diciembre de 2021, Patricia Laura Chalup Liendo, Encargada de ODECO de las “Aerolíneas Argentinas” S.A. –ahora demandada–, hizo conocer a Romel Leonardo Ipamo Saravia, en respuesta a la Reclamación Directa descrita en la Conclusión anterior, que tomando en consideración su requerimiento, la Casa Central de la empresa que representa, autorizó excepcionalmente el cambio de reserva de sus boletos sin cobro de penalidad, en cuanto cumplan con el requisito imprescindible del esquema completo de vacunas que exige Migraciones de la República de Argentina, además del resto de requisitos detallados en el link: https://www.aerolineas.com.ar/vuelos-internacionales, siendo su deber revisar toda la documentación para verificar que el pasajero cumpla con los requisitos referidos, para permitirles el ingreso al nombrado país; informándole a su vez, que siguiendo lo dispuesto por el art. 59 del DS 27172, en caso de no estar conforme con dicha respuesta, tenía derecho a presentar una Reclamación Administrativa ante la ATT, en el plazo de quince días hábiles a ser computables a partir de la fecha de recepción de esa respuesta (fs. 66 a 67).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los impetrantes de tutela, denunciaron la lesión de sus derechos a la dignidad, al interés superior del niño, “al libre tránsito aéreo”, a la honra, al honor, a la petición, a la libertad de decidir sobre su propio cuerpo; y, como usuarios y consumidores; debido a que, ante la falta de una de las dosis del esquema de vacunación contra el COVID-19, de Camila Nikole Alanes Antezana, les impidieron tomar su vuelo a la República de Argentina; perjudicando su viaje familiar, con altos costos económicos, pasando por alto que no fueron informados a cabalidad sobre estos requisitos; sin considerar además que la vacunación indicada no es obligatoria sino voluntaria de acuerdo a la normativa nacional.

En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional y el principio de subsidiariedad

Al respecto, la SCP 0331/2019-S4 de 5 de junio, determinó que: “La acción de amparo constitucional, establecida en el art. 128 de la CPE, procede: ‘…contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley’. A su vez, el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), prevé que esta acción tutelar tiene por objeto: ‘…garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir’.

Corresponde precisar que la acción de amparo constitucional, se encuentra establecida en el art. 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el cual expresa que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Ley Fundamental, la ley o la presente Convención; precepto que forma parte del Bloque de Constitucionalidad reconocido por el art. 410 de la CPE, mecanismo eficaz de defensa para el resguardo de derechos fundamentales insertos en el bloque de constitucionalidad.

El Tribunal Constitucional Plurinacional en el Fundamento Jurídico III.1 de la SCP 0046/2012 de 26 de marzo, estableció que el amparo constitucional: Se constituye entonces en una de las acciones de defensa más amplia en cuanto al alcance de su ámbito de tutela y protección de derechos, rigiendo para su interposición, los principios de inmediatez y subsidiariedad, conforme lo establece el art. 129 de la Norma Suprema, denotándose de la naturaleza de esta acción su objeto de protección y resguardo de derechos en el marco de los valores y principios ético-morales establecidos en la Constitución Política del Estado, contribuyendo desde la justicia constitucional a efectivizar y materializar esos valores y principios para una vida armoniosa, con equidad, igualdad de oportunidades y dignidad, entre otros valores, en los que se sustenta el Estado Plurinacional y que son parte de la sociedad plural.

De donde se concluye, que esta acción constitucional se constituye en un mecanismo constitucional inmediato de carácter preventivo y reparador destinado a lograr la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, siempre que no exista otro medio de protección o cuando las vías idóneas pertinentes una vez agotadas no restablecieron el derecho lesionado. Acción tutelar que se rige por los principios de subsidiariedad e inmediatez, tal como señala el parágrafo I del art. 129 de la CPE, que esta acción ‘…se interpondrá (…) siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados’, toda vez que, no sustituye o reemplaza a los recursos o instancias preestablecidas en el ordenamiento jurídico; y, en atención al principio de inmediatez, corresponde a los accionantes cuidar que esta acción sea interpuesta dentro del plazo máximo de seis meses a partir de la supuesta vulneración o de la notificación con la resolución judicial o administrativa que se considera lesiva de derechos fundamentales y garantías constitucionales, conforme señala el art. 129.II de la Norma Suprema, que determina el plazo de seis meses computable a partir del conocimiento del hecho o producida la notificación con el acto ilegal u omisión indebida, siempre que no existan otros recursos o medios para impugnarlos o, si existieran, a partir del momento en que se agotó la última instancia.

La SCP 0002/2012 de 13 de marzo, refiriéndose a la naturaleza jurídica que caracteriza a la acción de amparo constitucional, señaló lo siguiente: ‘Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías, que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección.

En este contexto, el amparo constitucional boliviano en su dimensión procesal, se encuentra concebido como una acción que otorga a la persona la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.

El término de acción no debe ser entendido como un simple cambio de nomenclatura, que no incide en su naturaleza jurídica, pues se trata de una verdadera acción de defensa inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y restablecimiento de los derechos y garantías fundamentales, y dada su configuración, el amparo constitucional se constituye en un proceso constitucional, de carácter autónomo e independiente con partes procesales diferentes a las del proceso ordinario o por lo menos con una postura procesal distinta, con un objeto específico y diferente, cual es la protección y restitución de derechos fundamentales con una causa distinta a la proveniente del proceso ordinario, esto es, la vulneración concreta o inminente de derechos fundamentales a raíz de actos y omisiones ilegales o indebidos con un régimen jurídico procesal propio.

En este orden de ideas, la acción de amparo constitucional adquiere las características de sumariedad e inmediatez en la protección, por ser un procedimiento rápido, sencillo y sin ritualismos dilatorios. A estas características se añade la de generalidad, a través de la cual la acción puede ser presentada sin excepción contra todo servidor público o persona individual o colectiva’.

En ese contexto, el Tribunal Constitucional en la SC 0374/2002-R de 2 de abril, refiriéndose a la subsidiariedad indicó que, debe ser entendida como el agotamiento de todas las instancias dentro el proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que, donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde fueron conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda la acción de amparo constitucional. Asimismo, la SC 0492/2003-R de 15 de abril, sobre el mismo tema puntualizó que: ‘…el amparo constitucional instituido como una garantía constitucional para otorgar protección a derechos fundamentales, por mandato constitucional está regido por el principio de subsidiariedad, lo que significa que no podrá ser interpuesto mientras que no se hubiere hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos, o en su caso, cualquier otro medio de reclamación ante el particular, autoridad o tribunal que se considere hubiese causado o esté causando el agravio, y para el caso de haberlos utilizado, los mismos deberán ser agotados, entendiéndose por esto que se debe tener el resultado en sentido negativo del legitimado pasivo...’.

Con ese antecedente, corresponde precisar que la jurisprudencia constitucional desarrolló reglas y subreglas de aplicación general que fueron determinadas por la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, determina: ‘Que, de ese entendimiento jurisprudencial, se extraen las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución’.

En esa línea, la SC 0484/2010-R de 5 de julio, estableció que la acción de amparo constitucional, no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia, entendimiento que guarda relación con lo determinado en la SCP 0058/2015-S2 de 3 de febrero ; a su vez, cita a la SCP 1311/2012 de 19 de septiembre, la cual señaló que la acción de amparo constitucional no procede si existen otros mecanismos procesales idóneos para atacar la lesión o amenaza.

De las normas y sentencias constitucionales citadas precedentemente, se concluye que la acción de amparo constitucional se activa siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, es decir, toda persona que considere lesionados sus derechos y garantías constitucionales, debe utilizar cuanto medio idóneo e inmediato esté previsto en la vía administrativa o judicial o ante la autoridad que de acuerdo a la naturaleza de los actos u omisiones ilegales e indebidos pueda proporcionar protección inmediata, con carácter previo a acudir a la jurisdicción constitucional, toda vez que, no es sustitutiva de otros medios o recursos legales” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

III.2. La legitimación procesal activa en la acción de amparo constitucional

Sobre el particular, la SCP 1069/2019-S4 de 18 de diciembre; estableció que: “Por disposición del art. 129.I de la CPE, la acción de amparo constitucional se interpone por la persona que ‘se crea afectada’, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución; norma jurídica que establece la legitimación activa en la acción de amparo constitucional que también se encuentra comprendida en el art. 52 del Código Procesal Constitucional (CPCo), cuyo contenido refiere: ‘(LEGITIMACIÓN ACTIVA). La Acción de Amparo Constitucional podrá ser interpuesta por: 1. Toda persona natural o jurídica cuyos derechos estén siendo restringidos, suprimidos o amenazados, de serlo, directamente u otra en su nombre con poder suficiente; 2. El Ministerio Público; 3. La Defensoría del Pueblo; 4. La Procuraduría General del Estado; y, 5. La Defensoría de la Niñez y Adolescencia’.

La SC 0400/2006-R de 25 de abril, al referirse a los elementos de la acción de amparo constitucional, señaló que: ‘Se distingue a los sujetos como elemento subjetivo, al objeto y causa como elemento objetivo; los sujetos constituyen el elemento subjetivo de la acción, sujeto activo será la persona o personas, naturales o jurídicas a las que corresponde el derecho de obtener la tutela jurisdiccional concreta, es decir, una providencia favorable a su petición; el sujeto pasivo, en cambio, será la persona o personas contra las cuales la demanda se dirige, es decir, la persona en cuya esfera jurídica esta resolución está destinada a operar; en ese sentido tenemos que el sujeto activo dirige la acción hacia el Estado, a través de sus órganos jurisdiccionales y contra o frente al demandado sujeto pasivo, a quien vincula la resolución concreta del Estado, por lo tanto el elemento subjetivo de la acción se configura por las personas a las cuales corresponde la legitimación activa y pasiva...’,

Más adelante, la misma Sentencia Constitucional anotada, refiriéndose a los sujetos activos en la acción de amparo constitucional, señaló que: ‘Para hacer referencia a los sujetos activos es necesario partir de una premisa fundamental: así como no existe acción sin sujeto titular y sin sujeto pasivo concretos, tampoco hay acción sin legitimación activa y pasiva.

La legitimación en el orden procesal debe relacionarse con el concepto de acción y por consiguiente, con sus sujetos activo y pasivo, se configura con el reconocimiento que el derecho hace a una persona de la posibilidad de ejercitar y mantener con eficacia una pretensión procesal - legitimación activa -, o de resistirse a ella eficazmente - legitimación pasiva -.

En el recurso de amparo la legitimación activa consiste en la identidad de la persona del sujeto activo con la persona a la cual la ley concede el derecho de la acción constitucional, en otras palabras, se tendrá legitimación activa cuando un sujeto jurídico determinado - sujeto activo - se encuentre en la posición que fundamenta la titularidad de la acción, en ese sentido, tendrá legitimación activa quien sea titular de uno de los derechos fundamentales o garantías constitucionales establecidas en la Constitución Política del Estado...’.

En ese sentido, tendrá legitimación activa la persona natural o jurídica que demuestre la concurrencia de un agravio directo y personal a sus derechos o garantías, conforme fue entendido en la SC 0626/2002-R de 3 junio, que señalo que: ‘...a efectos de plantear un amparo, es preciso que toda persona que recurre en busca de la tutela que otorga dicha garantía constitucional acredite debidamente su legitimación activa; es decir, que demuestre conforme exige el ordenamiento jurídico, que los efectos del acto ilegal o indebido que denuncia hubieran recaído directamente en un derecho fundamental suyo…(), no se puede plantear una demanda de Amparo, sino demostrando ser el agraviado directo por la autoridad o particular recurrido...’.

Por su parte, la SCP 1890/2012 de 12 de octubre, estableció: ‘…el mismo texto constitucional reconoce que la titularidad de los derechos fundamentales restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión, recae en la persona (física o jurídica) que se «crea afectada», está restringiendo la comprensión de la legitimación procesal activa a la persona que libremente puede ejercer sus derechos subjetivos activando la justicia constitucional, es decir, a la persona que goza de los derechos reconocidos por la Constitución, conforme establece el art. 14.I de la CPE, debido a que en quien recae las consecuencias jurídicas de la resolución o acto de la autoridad o persona que se impugna en la acción de amparo es precisamente, el titular de los derechos subjetivos; siendo opcional del titular de esos derechos de activar la justicia constitucional por sí o por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente’.

Lo anotado nos permite concluir que, tienen legitimación activa para interponer la acción de amparo constitucional, las personas naturales o jurídicas que son titulares de los derechos fundamentales o garantías constitucionales, cuya restricción o supresión o amenaza de restricción o supresión se denuncia, dado que, comprende que es la persona en quien recae de manera directa las consecuencias jurídicas del acto o hecho acusado de lesivo” (las negrillas y subrayado nos pertenecen).

III.3. Sobre la reclamación directa activada por el usuario

Debemos comenzar señalando que el art. 20.I de la Ley Fundamental, determina que toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones; a su vez, el art. 76.I de la misma Norma Suprema, estipula que el Estado garantiza el acceso a un sistema de transporte integral en sus diversas modalidades; así como, que la ley determinará que el sistema de transporte sea eficiente y eficaz, y que genere beneficios a los usuarios y a los proveedores.

Por otro lado, el art. 8.II de la Ley 164 –Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, de 8 de agosto de 2011–, establece que la administración, asignación, autorización, control, fiscalización y supervisión del uso de las frecuencias electromagnéticas en redes de telecomunicaciones, radiodifusión y otras en el territorio nacional corresponde al nivel central del Estado a través de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes, de acuerdo al Plan Nacional de Frecuencias.

Asimismo, la Disposición Transitoria Novena de la Ley 164, determina que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes ATT, se denominará en adelante Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes ATT; y, asumirá las atribuciones, competencias, derechos y obligaciones en materia de telecomunicaciones y tecnologías de la información y comunicación, transportes y del servicio postal, bajo tuición del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

En ese marco, la Ley 453 –“Ley General de los Derechos de las Usuarias y los Usuarios y de las Consumidoras y los Consumidores”, de 4 de diciembre de 2013–; estableció en su Capítulo Sexto la “Responsabilidad por la vulneración de los derechos de la usuaria y el usuario, de la consumidora y el consumidor”; y, dentro de éste en su Sección II, las “Reglas para procesar la reclamación administrativa”, determinando que:

“Artículo 52°.- (Naturaleza)

I. Tiene por finalidad la inmediata restitución del derecho vulnerado a las usuarias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores.

II.Las reglas establecidas en la presente Sección, deberán ser aplicadas y desarrolladas por las entidades encargadas de resolver las reclamaciones por vulneración de los derechos de las usuarias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores, en sus respectivos procedimientos de reclamación administrativa.

Artículo 53°.- (Principios procesales) Además de los principios establecidos en normativas específicas, el procedimiento se guiará por los principios de honestidad, legalidad, verdad material, celeridad, inmediación, oralidad, gratuidad, eficacia, informalismo e inversión de la carga de la prueba.

Artículo 54°.- (Requisitos mínimos) El procedimiento establecerá mínimamente los siguientes aspectos:

a. Podrá iniciarse a pedido de parte o de oficio, en forma verbal o escrita.

b. Podrá ser planteado por la usuaria y el usuario, la consumidora y el consumidor afectado o por una organización de las usuarias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores.

c. Identificación del o los derechos vulnerados para su restauración, así como del proveedor responsable.

d. No requiere de patrocinio legal alguno.

e. Establecerá mecanismos para la protección de la identidad de las usuarias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores afectados, cuando existan razones que lo justifiquen.

f. Todo reclamo siempre deberá ser resuelto, inclusive si el reclamante lo abandonara.

g. Cuando existan varios procesos con la misma pretensión y sean derivados de un mismo hecho, se acumularán al primer reclamo que se haya conocido.

h. Promover la restauración de derechos, recurriendo a la conciliación como medio alternativo de solución.

Artículo 55°.- (Medidas precautorias)

I. Las medidas precautorias a ser adoptadas, tienen la finalidad de evitar una mayor afectación de los derechos de las usuarias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores.

II. Según el caso y sin perjuicio de las establecidas en normativa específica, se podrán adoptar las siguientes:

a. Decomiso temporal del producto o la suspensión del servicio.

b. Prohibición temporal de la producción, distribución, comercialización, provisión o suministro del producto o servicio.

c. Retiro temporal del producto.

d. Retiro temporal de publicidad o información a la usuaria o al usuario.

e. Otorgación de garantías que aseguren el cumplimiento de la restauración.

f. Otras que por su naturaleza eviten mayor afectación.

III. Para el cumplimiento de las medidas precautorias, se podrá requerir el auxilio de la fuerza pública.

Artículo 56°.- (Alcance de la conciliación)

I. El procedimiento podrá iniciarse con la promoción de la conciliación entre partes, sobre aspectos disponibles, siempre que no contravengan lo establecido en la Constitución Política del Estado y la presente Ley.

II. Si se llegara a una conciliación parcial, la autoridad competente que conoce el reclamo, establecerá con precisión los hechos sobre los cuales se continuará el procedimiento.

Artículo 57°.- (Análisis y valoración) La autoridad competente deberá analizar y valorar el reclamo conforme los antecedentes y a las pruebas de cargo y de descargo presentadas.

Artículo 58°.- (Resolución)

I. La resolución deberá establecer la existencia o no de la vulneración del derecho y determinar la responsabilidad del proveedor.

II. En caso de establecer la vulneración del derecho, se determinarán las medidas correspondientes de restauración, sin perjuicio de remitir antecedentes a la instancia correspondiente.

Artículo 59°.- (Recurso de revisión) La resolución señalada en el Artículo anterior podrá ser impugnada ante la misma autoridad que la pronunció, y resuelta por la autoridad jerárquica superior o la designada por normativa específica.

Artículo 60°.- (Agotamiento de la vía administrativa) La resolución emitida en el recurso de revisión, pone fin a la vía administrativa.

Artículo 61°.- (Incumplimiento) El incumplimiento de las decisiones adoptadas, dará lugar a las sanciones administrativas que se determinen en el procedimiento sancionatorio establecido en normativa específica.

Artículo 62°.- (Formas de restauración).-Además de las formas de reposición establecidas en normativas específicas, las vulneraciones a las garantías y derechos de las usuarias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores, podrán ser restauradas de la siguiente forma:

1. Moral, que consiste en disculpa formal, satisfacción pública u otra, amonestación o advertencia.

2. Sustitución a través de servicios sociales de sanidad, educación u otros de trabajo en beneficio de la comunidad.

3. Restauración positiva que consiste en dictar, entre otras, las siguientes medidas:

a. Reparación del bien o producto, y si rio fuera posible, se dispondrá el cambio del bien o producto por otros de idénticas o similares características.

b. Ejecutar el servicio u obligación asumida, y si no resulta posible o no sea razonable, otra de efectos equivalentes incluyendo prestaciones pecuniarias.

c. Devolver los montos pagados por el consumidor más los intereses legales, cuando la reparación, reposición o cumplimiento de la prestación u obligación, según sea el caso, no resulte posible.

d. Devolver los montos más los intereses legales calculados a la fecha, cuando se realicen pagos indebidos o en exceso, en efectivo o a través de la generación de crédito a favor de la usuaria y el usuario.

e. Determinar la supresión de las cláusulas abusivas identificadas” (las negrillas son nuestras).

III.4. Análisis del caso concreto

Precisada que fue la problemática traída en revisión, de los antecedentes y conclusiones del presente fallo constitucional; se tiene que, el 2 de diciembre de 2021, Camila Nikole Alanes Antezana y Romel Leonardo Ipamo Saravia y NN –hoy accionante–, compraron de “Aerolíneas Argentinas” S.A., boletos de avión, para viajar el 26 de igual mes y año, desde Santa Cruz de la Sierra Bolivia hasta Buenos Aires-Argentina (Conclusión II.1); empero, mientras realizaban el check-in para abordar dicho vuelo, los funcionarios de la referida Aerolínea, observaron que Camila Nikole Alanes Antezana, no cumplía con el requisito de esquema completo de vacunación contra el COVID-19, al sólo tener la primera dosis.

En ese contexto, los impetrantes de tutela, denunciaron que dicha exigencia e impedimento para que la nombrada aborde el referido vuelo, lesionaba sus derechos a la dignidad, al interés superior del niño, “al libre tránsito aéreo”, a la honra, al honor, a la petición, a la libertad de decidir sobre su propio cuerpo; y, como usuarios y consumidores; perjudicando su viaje familiar, con altos costos económicos, pasando por alto que no fueron informados a cabalidad sobre estos requisitos; sin considerar además que la vacunación indicada no es obligatoria sino voluntaria de acuerdo a la normativa nacional.

Ahora bien, corresponde inicialmente precisar que si bien los solicitantes de tutela son tres personas, es decir, Camila Nikole Alanes Antezana y Romel Leonardo Ipamo Saravia y NN, la acción y/u omisión ahora reclamada mediante esta acción de defensa, vinculada al impedimento de viaje de la nombrada, por no contar con el esquema de vacunación completo contra el COVID-19, recae directamente sobre los derechos fundamentales y garantías constitucionales de la misma; no así, en los de Romel Leonardo Ipamo Saravia y NN; vinculación directa, exigida para poseer la legitimación activa necesaria para acudir a la tutela de la presente acción de amparo constitucional, tal como se estableció en la jurisprudencia y normativa desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional; por lo que, corresponde continuar el análisis respectivo únicamente con relación a la accionante Camila Nikole Alanes Antezana.

De este modo, continuando con el estudio de la problemática planteada y previo a ingresar al análisis de fondo de la misma; se advierte que, ante el impedimento de viaje señalado, se acudió en primera instancia a la vía administrativa, conforme se constata del Registro de Reclamación Directa efectuada el 26 de diciembre de 2021, en el Sistema Integrado de Protección al Usuario mediante llamada a la Línea de Protección al Usuario dependiente de la ATT (Conclusión II.2); recibiendo en respuesta a tal reclamo, el correo electrónico de 30 de igual mes y año, expedido por Patricia Laura Chalup Liendo, Encargada de ODECO de las “Aerolíneas Argentinas” S.A. –ahora demandada–, quien hizo conocer que tomando en consideración lo denunciado y requerido, la Casa Central de la indicada empresa, autorizó excepcionalmente el cambio de reserva de sus boletos sin cobro de penalidad, en cuanto cumplan con el requisito imprescindible del esquema completo de vacunas que exige Migraciones de la República de Argentina, además del resto de requisitos detallados en el link: https://www.aerolineas.com.ar/vuelos-internacionales, siendo su deber revisar toda la documentación para verificar que el pasajero cumpla con los requisitos referidos, para permitirles el ingreso al nombrado país; informándole a su vez, que siguiendo lo dispuesto por el art. 59 del DS 27172, en caso de no estar conforme con dicha respuesta, tenía derecho a presentar una Reclamación Administrativa ante la ATT, en el plazo de quince días hábiles a ser computables a partir de la fecha de recepción de esa respuesta (Conclusión II.3).

Ahora bien, de lo previamente expuesto; se advierte que, la parte impetrante de tutela acudió previamente a la vía administrativa, haciendo uso de los medios de reclamos respectivos, ante la ATT, ejerciendo su derecho de usuario del servicio de la Aerolínea nombrada, siendo esta la vía idónea para la atención inmediata de su reclamo, conforme al marco normativo desglosado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional.

En ese contexto, de igual manera se evidencia que al haber acudido a la vía administrativa señalada, obtuvo una respuesta el 30 de diciembre de 2021, donde se le indicó que tomando en consideración su Reclamación Directa, la Casa Central de la Aerolínea denunciada, autorizó excepcionalmente el cambio de reserva de sus boletos sin cobro de penalidad, en cuanto cumplan con el requisito imprescindible del esquema completo de vacunas que exige Migraciones de la República de Argentina; además, del resto de requisitos detallados en el “link: https://www.aerolineas.com.ar/vuelos-internacionales”, siendo su deber revisar toda la documentación para verificar que el pasajero cumpla con los requisitos referidos, para permitirles el ingreso al nombrado país; informándole a su vez, que siguiendo lo dispuesto por el art. 59 del DS 27172, en caso de no estar conforme con dicha respuesta, tenía derecho a presentar una Reclamación Administrativa ante la ATT, en el plazo de quince días hábiles a ser computables a partir de la fecha de recepción de esa respuesta (Conclusión II.2); advirtiéndose de esto último, que en el caso de análisis, la vía administrativa no fue agotada; por lo que, bajo el principio de subsidiariedad que rige esta acción de amparo constitucional (Fundamento Jurídico III.1), este Tribunal se ve impedido de emitir un pronunciamiento de fondo de la problemática planteada; correspondiendo por ello, denegar la tutela impetrada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 05 de 12 de enero de 2022, cursante de fs. 106 vta. a 109 vta., pronunciada por Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada, conforme a los Fundamentos Jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional, con la aclaración de que no se ingresó al fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO