SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1464/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 30 de diciembre de 2021, cursante de fs. 52 a 62; y, de subsanación, el 6 de enero de 2022 (fs. 70 a 72), los accionantes; manifestaron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Sus personas conjuntamente su hijo menor de edad, programaron un viaje de vacaciones a Argentina, con la debida anticipación de reserva y con las previsiones exigidas para realizar un viaje internacional, es así que, luego de ser informados por “Aerolíneas Argentinas” S.A. sobre la exigencia de estar vacunados, el 2 de diciembre de 2021, procedieron a la compra de pasajes aéreos tal cual consta en los tickets electrónicos; posteriormente, verificaron los requisitos exigidos por el Gobierno de Argentina para poder ingresar a dicho país, entre los cuales se exige la presentación de la prueba Reacción en Cadena de la Polimerasa (PCR) Hisopado, Carnet de Vacunación y seguro de vida contra el COVID-19; por lo que, cumpliendo con esos requisitos quedarían libres de realizar cuarentena obligatoria.

Teniendo conocimiento además, del comunicado emitido por el Gobierno y Migración de Argentina; así como, la página web de la Aerolínea que entienden por esquema de vacunación completo a lo definido por las autoridades sanitarias de cada país de vacunación, en tal sentido, en la fecha en la que pretendían viajar, 26 de diciembre de 2021, al hacer el check-in aeroportuario, recién se les hizo conocer que debían tener las dos dosis de vacunación o esquema completo, situación ante la cual, se aclaró a la Aerolínea que el ciudadano boliviano puede ejercer su derecho a no vacunarse por sus libertades constitucionales y que al solo presentar su PCR negativo, puede acceder sin restricciones a entidades públicas o privadas, en tal mérito, el restringir a Camila Nikole Alanes Antezana, el ingreso al vuelo por falta de una dosis de vacuna, resultó ser discriminatorio y lesivo a sus derechos fundamentales, máxime si cuenta con una dosis de vacuna administrada el 9 del mes y año precitados, correspondiendo su segunda dosis el 6 de enero de 2022; y además, conforme a lo establecido en migración Argentina, el viaje a realizarse debe ser por lo menos catorce días de su vacunación; es decir que, al insertar el texto “por lo menos”, no se indica que si o si debe cumplirse con los catorce días, siendo éste lapso una opción, entendiéndose dicho requisito como ambiguo; por lo que, sus personas estarían cumpliendo con lo que señala el Gobierno argentino respecto a los requisitos que exige dicho país. Extremo que fue explicado a la supervisora de la nombrada Aerolínea, Carla Sofía Arnez Torrez, quien les atendió de manera prepotente, altanera, mal educada, atrevida y con total falta de respeto ante su reclamo, pese a habérsele aclarado que en Argentina se completaría la dosis de vacuna extrañada; empero, haciendo caso omiso a su solicitud, se les hizo perder el vuelo perjudicándoles emocional y económicamente, accionar que fue perpetrado por la citada funcionaria en confabulación con Sheila Medina, ambas trabajadoras de “Aerolíneas Argentinas” S.A., quienes les restringieron e impidieron viajar hacia su destino bajo el vil argumento de que Camila Nikole Alanes Antezana, no había cumplido el esquema completo de vacunación, interpretación errónea; toda vez que, el esquema de vacunación que exige el Gobierno de Argentina se rige bajo los parámetros de que el país de origen es el que debe interpretar el esquema de vacunación completa; por lo que, al no ser la misma obligatoria en Bolivia, con la sola presentación del PCR negativo debió permitirle a la nombrada a realizar el viaje programado.

Ante tal circunstancia y la desesperación de perder el vuelo, pidieron se les permita abordar; ya que, habían realizado gastos de gran magnitud como ser la prueba PCR Hisopado, seguro contra el COVID-19, los mismos pasajes, las reservas de los hoteles; entre otros, escenario que no fue considerado por los funcionarios de la Aerolínea, generando con ello, la pérdida del vuelo, más el pago de una multa por ese hecho, y la diferencia de pago por reprogramación; razón por la que, presentaron la respectiva denuncia vía Call Center a las ODECO, teniendo tal instancia como plazo máximo, siete días hábiles para contestar; sin embargo, hasta la presentación de esta acción tutelar no merecieron respuesta alguna.

Continuaron; señalando que, el accionar de la citada Aerolínea, fue abrupta y abusiva rompiendo completamente todo lo estipulado por la Ley Fundamental que otorgan derechos y garantías jurisdiccionales como el derecho a libre decisión que tiene cada persona sobre su cuerpo y lo establecido en la Ley de Emergencia Sanitaria –Ley 1359 de 17 de febrero de 2021–, que estipula la voluntariedad de la vacunación, sin que medie persuasión, manipulación o coerción, sustentando la misma sobre los actos disposición del cuerpo humano, derecho a la libertad personal y la inviolabilidad de los derechos de la personalidad y a no ser discriminado, conforme así lo contempla el art. 281 Ter de la Ley Contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación –Ley 045 de 8 de octubre de 2010–; y, su Reglamento; puesto que, se advirtió que ciudadanos argentinos y diplomáticos bolivianos subieron al avión sin contar con ninguna vacuna.

Refirieron que su viaje estaba programado para pasar año nuevo en Buenos Aires y Mar del Plata; empero, con los siete a diez días hábiles que estipula ODECO para dar respuesta, pasará el 31 de diciembre del 2021 y se quedarán sin poder viajar; por lo que, la protección resultaría tardía, en virtud a ello, considerado que: la justicia argentina determinó por Sentencia de Amparo Constitucional 14002/2021 de 28 de diciembre, la no obligatoriedad de exigir carnet de vacunación; que la Corte Suprema de Justicia Norteamericana anuló la vacunación universal; y, que la justicia boliviana determinó la libertad de ejercer su derecho a vacunarse o no, de conformidad al “Decreto reciente 4941” (sic), que contempla la sola presentación del PCR negativo, corresponde que se autorice el viaje de Camila Nikole Alanes Antezana, con la primera dosis de vacuna.

Aclararon que al no haberle permitido el viaje a Camila Nikole Alanes Antezana, madre de NN, se vieron imposibilitados de subir al avión sin ella, lesionado con ello los derechos del niño; toda vez que, no pudo viajar solo con el padre sin el permiso escrito de la madre, emitido por autoridad competente.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los impetrantes de tutela, denunciaron la lesión de sus derechos a la dignidad, al interés superior del niño, “al libre tránsito aéreo”, a la honra, al honor, a la petición, a la libertad de decidir sobre su propio cuerpo; y, como usuarios y consumidores; citando al efecto los arts. 15, 21.2, 22, 44, 60, 65 y 75.2 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: a) “La tutela reparadora”, con relación a la no discriminación, por no contar con el esquema completo de vacunación, permitiendo que Camila Nikole Alanes Antezana viaje al país vecino de Argentina, quien porta su PCR negativo y la primera dosis; restituyendo así sus derechos a la libre transitabilidad, a la libertad de locomoción aérea, a la libertad de decidir sobre su propio cuerpo y “sus derechos como viajera como derecho fundamental y constitucional” (sic); así como, el no cobro de multas y penalidades por la cancelación del viaje, del pasado 26 de diciembre de 2021; toda vez que, fue por negligencia de los funcionarios de la aerolínea el impedir tomar el vuelo; y, el pago de daños y perjuicios económicos causados por los seguros médicos $us.52.- (cincuenta y dos dólares estadounidenses) cada uno, siendo un total de tres, los exámenes PCR Bs450.- (cuatrocientos cincuenta bolivianos) cada uno, en un total de dos, las multas y penalidad y diferencia de los tres pasajes por cambios de fecha; y, b) Como “tutela preventiva”, se permita viajar a los bolivianos con el PCR negativo, sin exigirle la obligación de vacunarse por ser inconstitucional.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 12 de enero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 98 a 106 vta., presente la parte solicitante de tutela y la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte impetrante de tutela se ratificó in extenso en su memorial de demanda de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Patricia Laura Chalup Liendo, Representante Legal y Supervisora de “Aerolíneas Argentinas” S.A., a través de su abogado, en audiencia; manifestó lo siguiente: 1) La tutela solicitada no es clara, no se identificó la relación o nexo causal entre el hecho y el derecho supuestamente vulnerado, como tampoco se explicó de qué manera el personal de la Aerolínea debió actuar frente a esa circunstancia; 2) El accionante y su familia no solo tuvo acceso a toda la información sobre los requisitos exigidos, sino que se les hizo conocer los requisitos que Argentina como país exige para permitir el ingreso de extranjeros y no residentes, tal como el caso que nos ocupa; 3) Las exigencias son del país vecino y no capricho del personal de la aerolínea, situación que nada tiene que ver con la normativa boliviana, que si bien no exige la vacunación en los últimos Decretos Supremos, ello no es aplicable en Argentina; por lo que, en todo caso frente a lo reclamado, la parte impetrante de tutela, debió accionar contra las autoridades argentinas que imponen aquellas medidas; 4) No se cumplió con la carga argumentativa que la norma constitucional exige; ya que, no se acreditó la supuesta vulneración del derecho alegado, máxime si el mismo resultado es de la propia negligencia del pasajero; puesto que, a tiempo de comprar el pasaje no solo se le hizo conocer los requisitos que se debe cumplir para ingresar al país de Argentina, sino que él como pasajero y como abogado tenía la obligación de obtener esa información no solo en las páginas web de la Aerolínea; sino también, en la página web de Migración Argentina, donde claramente se explica cuáles son los requisitos que debe cumplir un residente o no residente extranjero para que se le permita su ingreso; 5) Se tiene por evidente la falta de relevancia constitucional, por cuanto se exige el cumplimiento de una norma Argentina en Bolivia; 6) Si bien se hizo un reclamo directo; empero, éste cuenta con una carta de respuesta conforme a lo previsto en los arts. 59 al 66 del Decreto Supremo (DS) 27172 de 15 de septiembre de 2003, dejándose en claro que de no estar conforme con la respuesta que se le ha brindado por parte de Aerolíneas Argentina, tiene el plazo de quince días hábiles para presentar una reclamación administrativa ante la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT); aspecto que, el accionante no ha agotado; por ende, no puede aperturarse la jurisdicción constitucional por su propia naturaleza, motivo suficiente para declarar la improcedencia de la pretensión y denegar la tutela solicitada; 7) En los hechos la normativa de la que se hace mención tiene su origen y normas de aplicación en el país de Argentina, entonces lo que corresponde era argumentar su ilegalidad o exceso de dicha normativa que no es de Bolivia, y que aplica un condicionamiento personal de la Aerolínea que lo único que hace es dar explicación de aquella norma sobre la exigencia para el ingreso al vecino país, no siendo factible justificar la pretensión de abordar el vuelo, bajo una supuesta responsabilidad de la parte impetrante de tutela lo que no es aplicable a la empresa; ya que, la responsabilidad del personal es precisamente dar cumplimiento a la normativa del país de destino, por la seguridad de los demás pasajeros que abordan el vuelo; 8) En la acción tutelar solo se menciona la disconformidad de los impetrantes de tutela frente a las exigencias que se les impone como línea internacional, más no se determina expresamente cómo y de qué manera se vulneró el supuesto derecho; 9) Lo denunciando respecto de otros pasajeros argentinos y diplomáticos que abordaron el vuelo, resulta irrelevante porque la exigencia de la norma es para extranjeros y no residentes en el vecino país; 10) Se advirtió falta de legitimación pasiva, ya que se demandó a la persona que ejerce el cargo de Supervisora de Tráfico de la Aerolínea; siendo que ésta no es quien redactó la ley Argentina sobre el ingreso de extranjeros o no residentes de ese país, y las exigencias sanitarias por el COVID-19, que no solo es para los solicitantes de tutela, sino para todos quienes abordan un vuelo a Argentina, en caso de no ser del indicado país y no ser residentes; 11) De manera por demás confusa se mencionaron diferentes nombres de personas que vienen a intervenir en el supuesto hecho vulneratorio, que ante su observación no fue subsanado en el memorial de aclaración; 12) De la lectura de la acción de defensa, se tiene que el viaje programado por el accionante y su familia era para el 26 de “febrero” –lo correcto es diciembre- de 2021, habiendo referido de que debería llevarse a cabo en esas fechas y pasado el 31 de igual mes y año, retomaban sus actividades, ahora bien luego del reclamo efectuado a la Aerolínea y como el propio impetrante de tutela lo reconoce, se le dio una respuesta oportuna, haciéndole conocer que una vez cumplidos los requisitos de vacunación exigidos por el Gobierno argentino le era posible tomar su vuelo, dejando en evidencia que la Aerolínea con carácter excepcional no le iba a cobrar multas ni penalidades por los cambios de fecha; y, 13) Se entiende que a la fecha, esta familia ya cumple con los requisitos exigidos por el Gobierno y Migración de Argentina para poder ingresar al país; razón por la cual, “Aerolíneas Argentinas” S.A. no tiene motivo para restringir el abordaje o vuelo de la misma; por lo que, pueden a su conveniencia apersonarse ante las oficinas de la empresa para programar fecha y abordar ese avión y llevar adelante su viaje, por tal circunstancia, concurre la sustracción de la materia.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución 05 de 12 de enero de 2022, cursante de fs. 106 vta. a 109 vta., denegó la tutela impetrada; fundamentando que, la presente acción de amparo constitucional no procede por subsidiariedad; advirtiéndose que, la parte solicitante de tutela utilizó los recursos o medios de defensa idóneos, al denunciar el hecho vía Call Center ante ODECO, instancia que otorgó respuesta el 30 de diciembre de 2021, en la que se les señaló: "...siguiendo lo dispuesto en el artículo 59 del DS 27172, cumplimos en informarle que si usted no está conforme con la respuesta obtenida, tiene derecho a presentar una reclamación administrativa ante la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes, en el plazo de 15 días hábiles a ser computables a partir de la fecha de recepción de la respuesta…” (sic), aperturándose así la vía administrativa mediante la activación de la reclamación directa prevista por el art. 55 del DS 27172, a objeto de la restitución de los derechos fundamentales reclamados de lesión.