SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0340/2022-S3

Asimismo, el art. 48 en su parágrafo I de la Norma Suprema, instituye que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

Por su parte, el Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, en su art. 5 inc. a) establece que: “Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la Entidad Gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral”.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018 que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (el resaltado es nuestro).

         (…)

Al respecto, la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre, citando a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0836/2017-S3 de 28 de agosto y 0367/2015-S3 de 10 de abril, y siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social´; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ´Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la  entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; puesto que trabajando en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, nació su hija AA y solo le cancelaron dos subsidios prenatales, el de natalidad y ninguno de lactancia; justificándose que en cualquier momento le entregarían pero hasta el momento no se le cancelaron los subsidios pendientes y siendo que su persona ya erogó los gastos de alimentación de su hija, corresponde la entrega de las referidas asignaciones familiares en dinero.

Previamente a ingresar analizar la presente acción de amparo constitucional, corresponde aclarar que la accionante en su condición de madre progenitora, no es imprescindible que agote los procedimientos previstos en la jurisdicción administrativa para la protección de los derechos aparentemente vulnerados conforme se estableció en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional.

         Ahora bien, de la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se evidencia que la accionante por Memorando de Designación DDAI 23/2020 de 15 de enero, fue designada en el cargo de Analista I, Auditora, dependiente de la Dirección Departamental de Auditoría Interna, con un nivel salarial 8 de la Planilla de Inversión (Conclusión II.1.); luego, conforme al certificado de nacimiento 2413866, se evidencia que el 15 de julio 2020, nació su hija AA (Conclusión II.2.); de igual forma, a través del Memorando de Designación DDAI 07/2021 de 4 de enero, fue ratificada en el su cargo  de Analista I, Auditora dependiente de la Dirección Departamental de Auditoría Interna (Conclusión II.3.).

         Asimismo, la ahora accionante mediante nota de 2 de marzo de 2021,   solicitó a la Directora Departamental de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la cancelación de los subsidios prenatal de junio y julio de 2020 y el de lactancia desde agosto de 2020 hasta febrero de 2021 en efectivo (Conclusión II.4.); y, finalmente, a través del Informe 56/2021 de 30 de marzo, de la Analista IV Dirección Bienestar Laboral de la citada Gobernación, se constata que  se adeuda subsidios familiares en favor de la ahora accionante de dos prenatales y seis de lactancia, haciendo un total de ocho subsidios que asciende a la suma de Bs16.000.- (fs. 39). 

         Es así que, de acuerdo a la jurisprudencia señalada en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, las asignaciones familiares son de carácter obligatorio por parte del empleador a favor del trabajador (a) que desempeña su labor tanto en el sector público como en el privado, en razón a la implicancia del alcance de dicho beneficio, así de acuerdo con lo previsto por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que prevé el reconocimiento de las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, a ser pagadas por los empleadores del sector público y privado, constituidas en los subsidios de Prenatalidad, de Natalidad, de Lactancia y de Sepelio.

         Ahora bien, conforme al informe del Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni ahora autoridad accionada, reconoce la falta de pago de asignaciones familiares a favor de la hoy accionante; sin embargo, aclaró que se le adeuda dos meses de subsidios prenatales junio y julio de 2020 y seis subsidios de lactancia de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020 y enero de 2021, haciendo en total de solo ocho subsidios familiares; por lo que, se evidencia que la referida Gobernación, vulneró el derecho a la seguridad social, al no cancelar de manera pertinente los subsidios señalados a la ahora accionante en su condición de progenitora de un menor de un año de edad; toda vez que, su hija nació el 15 de julio de 2020, cuando se encontraba trabajando como Analista I, Auditora dependiente de la Dirección Departamental de Auditoría Interna de la referida Gobernación; en ese contexto, considerando la protección de los derechos sociales de la madre progenitora y el interés superior del menor AA que sustenta su atención prioritaria, corresponde disponer se otorgue el pago retroactivo de los siguientes subsidios: a) Prenatal que es la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios equivalentes a un salario mínimo nacional y de carácter temporal, debiendo ser otorgado a partir del primer día del quinto mes de embarazo, concluyendo dicha prestación con el nacimiento del menor de edad; y que en el presente caso corresponde a junio, y julio de 2020; y, b) De lactancia que también consiste en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- (Dos mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, pero durante sus primeros doce meses de vida; por ello, se debe cancelar agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020 y enero y febrero de 2021, en virtud a lo establecido en el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida que determina: “En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente”.

         Asimismo, corresponde señalar que de acuerdo a la jurisprudencia descrita en el Fundamento Jurídico III.2. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la seguridad social no sólo comprende el acceso a la salud, sino también cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños menor de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde, como son las asignaciones familiares que al ser cumplidas por el empleador permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido que se concreta con los derechos a la vida, a la salud y a alimentación; por ello en el presente caso, no solo se vulneró el derecho a la seguridad social al no cancelar el subsidios prenatal y de lactancia sino también los derechos a la vida y a la salud y alimentación del hijo de la ahora accionante.

         Respecto a la solicitud de la accionante de que el pago de los subsidios prenatal y de lactancia deben ser reconocidas en dinero, se debe tomar en cuenta la siguiente normativa para proceder o no al referido pago.

Es así que, el art. 19 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, establece la posibilidad de la entrega excepcional del SUBSIDIO PRENATAL en dinero, debiendo el empleador a ese efecto realizar el trámite de autorización de pago ante la ASUSS, quien emitirá una Resolución Administrativa expresa, por beneficiaria (o), previo el cumplimiento de los siguientes requisitos y del procedimiento establecido:

a) NIT de la empresa;

b) FUNDEMPRESA actualizado;

c) ROE emitido por el Ministerio de Trabajo;

d) Copia Legalizada de Afiliación a Ente Gestor;

e) Nota fundamentada sobre razones para el pago excepcional en dinero; y,

f) Fotocopia de la Nota de Cargo girada por la ASUSS, ante la falta del cumplimiento a la obligación del pago de subsidio prenatal en especie.

Así, respecto al trámite a desarrollarse para el pago con carácter retrasado del subsidio prenatal, el referido precepto normativo a partir de su parágrafo II señala que: “Una vez iniciado el trámite tendrá una duración de 15 días hábiles, si la solicitud fuese observada el empleador podrá subsanar las observaciones en un lapso de 2 días hábiles posteriores al recojo de su solicitud ante oficinas de la ASUSS.