SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0068/2022-S1

Ahora bien, es evidente que el art. 233 de la CPE, realiza una clasificación de los servidores públicos atendiendo a su forma de ingreso a la administración pública, disponiendo en lo pertinente que: “las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”; similar distinción contiene la Ley del Estatuto del Funcionario Público (EPF) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- que en su art. 5 establece que dicha clases de servidores públicos, además de los funcionarios interinos y de carrera; no obstante, cabe señalar que el art. 71 de la misma Ley precisa como funcionarios provisorios a aquellos servidores públicos que desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa, y respecto a los cuales, la propia norma dispone que no gozan de los derechos que tienen los funcionarios de carrera, entre ellos, la estabilidad en el cargo y a la impugnación, en la forma prevista en la Ley y sus reglamentos, de las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios, no obstante que, respecto a lo último, este Tribunal ha precisado en su jurisprudencia que aun siendo funcionarios provisorios tienen derecho a la impugnación en aplicación del derecho a la defensa.

En ese orden de cosas, respecto al derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios provisorios en tiempos de pandemia COVID-19, se tiene que el Estado dio una muestra de evidente cumplimiento en parte de las recomendaciones emitidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, respecto a la protección reforzada de los derechos laborales -estabilidad, salarios, asignaciones-, por lo que el 30 de junio de 2020 se promulgó la Ley 1309, en la que a través de su art. 7, prohibió los despidos, remociones, traslados o cualquier otra situación que significase un desmejoramiento de la condición social del trabajador de las distintas organizaciones económicas reconocidas por la Constitución Política del Estado de todos los trabajadores regulados por normas laborales, por la que el derecho a su estabilidad laboral se encontraba protegida durante el tiempo que dure la cuarentena y hasta dos meses después de que termine la misma, exceptuando de dicho beneficio a los que cumplen funciones de libre nombramiento.

Empero, se puede entrever que, en las normas insertas en la Ley 1309, se omitió referirse respecto a las personas que prestaban servicios en la administración pública -funcionarios provisorios-, que si bien la jurisprudencia constitucional ha determinado que los mismos no gozan del derecho a la estabilidad laboral, ya que estos pueden ser removidos sin la exigencia de invocar alguna causal específica, puesto que su designación en el cargo que ostentan, no es fruto de un procedimiento de reclutamiento regulado para la administración pública, conforme lo establece la                SCP 1236/2016-S3 de 28 de noviembre, al indicar:

“…por los motivos descritos de manera precedente que el Tribunal Constitucional en la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera clara que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento son temporales y provisionales; entendiendo que: “…los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales y provisionales” (las negrillas pertenecen al original).

Empero, en el contexto sanitario que se encuentra todo el orbe a causa del COVID-19, el criterio precedente no puede aplicarse a dichas personas de la administración pública -funcionarios provisorios-, sin antes considerar la cuarentena rígida decretada por el COVID-19, y que como se dijo en los párrafos anteriores, ante la emergencia sanitaria, corresponde al Estado asumir todas las medidas que tengan por objeto asegurar los ingresos económicos y la procura de los medios de subsistencia de todos los trabajadores -incluyendo los funcionarios provisorios de manera excepcional, así como el acceso al seguro social correspondiente.

En ese entendido, siendo los funcionarios provisorios relegados de las determinaciones establecidas en la Ley 1309 y el DS 4325, se puede observar una flagrante vulneración a su seguridad jurídica; puesto que, si bien por regla general tanto funcionarios de libre nombramiento y provisorios no cuentan con el derecho de la estabilidad laboral, en un entendimiento proteccionista, en cumplimiento a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y en aplicación del estándar jurisprudencial más alto en beneficio de los derechos y garantías constitucionales en el marco de los derechos humanos de esta magistratura, es necesario aplicar de manera excepcional lo regulado en la Ley 1309 de 30 de junio de 2020 y el DS 4325 de 7 de septiembre del mismo año, la que reglamenta el art. 7 de la referida Ley en favor de los funcionarios provisorios que se hayan visto despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo en el período del 22 de marzo al 1 de noviembre de 2020 inclusive, los que de forma excepcional podrán solicitar su reincorporación y el pago de sus sueldos devengados, esto por la emergencia sanitaria causada por el COVID-19 siendo por regla general que estos funcionarios -funcionarios provisorios- no cuentan con los derechos de la estabilidad laboral, y que solo por la emergencia sanitaria a causa de la pandemia por el COVID-19 deberá aplicarse en favor de los funcionarios provisorios por el plazo mencionado supra.

III.4.  Análisis del caso concreto

Los solicitantes de tutela alegan que el Presidente Ejecutivo a.i. de la Aduana Nacional, autoridad ahora demandada, lesionó sus derechos al debido proceso, a la defensa, al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad de los funcionarios provisorios; toda vez que, procedió a retirarlos de sus cargos, cuando se atravesaba el pico más alto del COVID-19, sin considerar la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 –Ley 1309– prohibió los despidos y desvinculaciones durante el tiempo de cuarentena y hasta dos meses después, todo bajo el argumento de que sus personas se desempañaban como funcionarios provisorios carentes de derechos, por lo que solicitan se les conceda tutela y se disponga su inmediata reincorporación a su fuente laboral en la Aduana Nacional, disponiendo el pago de los salarios devengados y aportes a las AFPs, desde el momento del despido a la fecha de reincorporación.

De la remisión de la documentación cursante en el expediente, se tiene que a través de Memorando Cite: GROGR-1074/2008 de 16 de octubre, Silvia Michel Lamas Flores –ahora peticionante de tutela– fue designada de forma interina y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero 2, dependiente de la Administración de la Aduana Zona Franca Oruro (Conclusión II.1.).

Así también, cursa Memorando Cite: 1493/2010 de 30 de septiembre; mediante el cual, la Presidencia Ejecutiva de la Aduana Nacional de Bolivia en aplicación del art. 39. d) de la LGA, designó interinamente y con carácter provisional a Wilma Jeanette Soto Pareja –ahora accionante– como profesional 1, abogado regional SPCCR, dependiente de la Administración Aduana Interior Oruro (Conclusión II.2.).

De igual manera, consta Memorando Cite: 2103/2013 de 15 de octubre; por el cual, la entidad ahora demandada, en aplicación del art. 39. d) de la LGA, designó interinamente y con carácter provisional a Nico Ovidio Illanes Escobar –hoy impetrante de tutela– como Técnico Aduanero 2, dependiente de la Administración Aduana Pisiga de la Gerencia Regional de Oruro (Conclusión II.3.).

Por otro lado, a través del Memorando Cite: 1521/2020 de 24 de junio, la entidad demandada dispuso el retiro de Wilma Jeanette Soto Pareja, la cual fue notificada con el mismo el 2 de julio de igual año, haciéndose efectivo el mismo desde el 3 de dicho mes y año (Conclusión II.4.).

Mediante Memorando Cite: 1520/2020 de 24 de junio, Nico Ovidio Illanes Escobar, fue retirado de su fuente laboral por el Presidente Ejecutivo a.i. de la Aduana Nacional a partir del 3 de julio de ese mes y año (Conclusión II.5.).

Finalmente, a través de Memorando 1696/2020 de 10 de julio, Silvia Michel Lamas Flores, el Presidente Ejecutivo a.i. de la Aduana Nacional, comunicó a la nombrada su retiro a partir del 16 de ese mes y año (Conclusión II.6.).

Ahora bien, para resolver la problemática planteada mediante la presente acción tutelar, es preciso aclarar que la acción de amparo constitucional se encuentra regulada por el principio de subsidiariedad, entre otros; si embargo, considerando la problemática planteada mediante la acción tutelar objeto de autos y los derechos denunciados como vulnerados –trabajo, estabilidad laboral relacionada con el derecho a la seguridad social-, lesionando derechos fundamentales, con mayor razón durante la cuarentena dispuesta por la pandemia del COVID-19, por lo que corresponde hacer excepción al señalado principio, correspondiendo en consecuencia a este Tribunal ingresar a resolver la problemática jurídico constitucional expuesta al inicio de este apartado.

En ese contexto, de la revisión de los antecedentes, se advierte que en efecto a través de los Memorándums Cite: GROGR-1074/2008 de 16 de octubre; Cite: 1493/2010 de 30 de septiembre; y, Cite: 2103/2013 de 15 de octubre; fueron designados los impetrantes de tutela en diferentes cargos en la entidad ahora demandada, en cuyo texto se aclaraba que dichas designaciones eran de forma interina y con carácter provisional. Asimismo, se evidencia que por Memorándums Cite: 1521/2020 de 24 de junio, 1520/2020 de 24 de junio y 1696/2020 de 10 de julio; los impetrantes de tutela fueron retirados de sus cargos por la entidad demandada.

En ese marco, tomando en cuenta la problemática planteada a través de esta acción de amparo constitucional, los accionantes pretenden se tutele sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, por cuanto la autoridad demandada procedió a sus retiros sin considerar la vigencia de la Ley 1309, emitida por la Pandemia por el COVID-19; a ese efecto, se debe considerar

Que el derecho a la estabilidad laboral debe ser protegido por el Estado en todas sus formas, y que no se puede terminar la relación laboral de un trabajador salvo exista para ello una causa justificada, máxime si dicha determinación pueda afectar derechos y garantías constitucionales.

De esa manera, también se debe tomar en cuenta la Recomendación 5 de la Resolución 1/2020 de 10 de abril efectuada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) el de proteger los DESCA, más aun en época de la pandemia por el COVID-1, siendo deber de los Estados Miembros de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) el de garantizar la estabilidad laboral de todos los trabajadores dependientes en todas sus formas en aplicación de los estándares internacionales en materia de derechos humanos; así, la estabilidad laboral está regulada en el art. 46 de la CPE, y más aun y de forma reforzada por la Ley 1309 que obliga a los empleadores a que todos los trabajadores gocen de la estabilidad laboral prohibiendo sean despedidos o desvinculados hasta dos meses después de que terminara la cuarentena en el país, excepto los que ejerzan cargos de libre nombramiento.

En tal sentido, conforme se tiene de la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, respecto al alcance de la Ley 1309 y el DS 4325, se amplió su ámbito de protección a los funcionarios provisorios como titulares de protección reforzada de sus derechos a la estabilidad laboral, por el tiempo que determina la merituada Ley, tipo de funcionarios que se encuentran amparados de manera excepcional con la protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral regulados por la Ley 1309 y el DS 4325, sólo por el lapso que duró la cuarentena hasta dos meses después y de forma excepcional, esto es hasta el 1 de noviembre de 2020.

Por lo indicado, se tiene que en el caso concreto, al haber sido retirados los ahora accionantes de sus fuentes laborales por la autoridad demandada, mediante los Memorándums Cite: 1520/2020 de 24 de junio, 1521/2020 de 24 de junio y 1696/2020 de 10 de julio, los cuales se efectivizaron desde el 4 de julio de 2020 los dos primeros y desde el 16 de igual mes y año el ultimo, respectivamente; consecuentemente, conforme se tiene establecido es obligación de todo el aparato estatal el velar por la protección, garantía y progresividad de los DESCA, y en aplicación del principio pro homine, aplicando las normas establecidas en la Ley 1309 y DS 4325, por la que se dispuso la prohibición de desvincular a todo trabajador hasta dos meses después que termine la cuarentena; es decir, que en el periodo del 22 de marzo al 1 de noviembre 2020, por lo que las desvinculaciones antes mencionadas fueron efectuadas cuando se encontraba vigente dicha prohibición -4 de julio de 2020 y 16 de igual mes y año-, protección reforzada –se reitera- que alcanza a los funcionarios provisorios de manera excepcional; consecuentemente, se concluye que la autoridad demandada vulneró de forma evidente el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral de los accionantes; porque durante ese periodo era materialmente imposible la búsqueda y el logro de una nueva fuente laboral o la realización de una actividad económica, justamente por las restricciones que se implementaron durante la pandemia; por lo que corresponde conceder la tutela.

Finalmente, en cuanto a los derechos al debido proceso y a la defensa denunciados como vulnerados a través de la presente acción de amparo constitucional, este Tribunal Constitucional Plurinacional no emitirá pronunciamiento alguno sobre los mismos, por cuanto la parte accionante se limitó a señalarlos sin realizar ninguna fundamentación al respecto; consecuentemente, corresponde denegar la tutela impetrada sobre dichos derechos.

CORRESPONDE A LA SCP 0068/2022-S1 (viene de la pág. 14)

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.