SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0084/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 17 de noviembre y 2 de diciembre de 2020, cursantes de fs. 6 a 12 y 15 a 16, la accionante expresó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 1 de noviembre de 2017, ingresó a trabajar a la ABC, en el cargo de Técnico 2, con el Ítem 144, en virtud al Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2017-0130 de 30 de octubre; empero, el 28 de mayo de 2020, sin justificación alguna y en plena emergencia sanitaria por el COVID-19, le entregaron el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0314 de igual fecha, agradeciéndole sus servicios, consignando el 31 del indicado mes y año, como su último día de trabajo; razón por la que, pidió su reincorporación laboral a dicha institución, mediante la nota de 24 de julio del referido año, solicitando la aplicación del art. 7 de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-; no obstante, esa misiva no obtuvo respuesta, operando el silencio administrativo en su contra.

Si bien, no era funcionaria de carrera ni gozaba de inamovilidad laboral; sin embargo, debió tratársele como cualquier otro funcionario público a los efectos de la norma descrita en el párrafo precedente.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al trabajo y a la estabilidad e inamovilidad laboral, citando al efecto los arts. 48.II, 115 y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) Su inmediata reincorporación al mismo cargo que ocupaba como Técnico 2, con el Ítem 144 e igual nivel salarial; y, b) El pago de sueldos devengados desde el momento de su despido realizado en el periodo de cuarentena por el COVID-19, manteniendo su antigüedad y demás derechos laborales que le correspondían.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 13 de enero de 2021, según consta en acta cursante de fs. 111 a 113, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en el memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolos señaló que: 1) No se debería aplicar lo previsto en el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo); toda vez que, si bien presentó una nota pidiendo su reincorporación laboral, debido a las restricciones dadas en la cuarentena debido a la pandemia por el COVID-19, no era posible hacer seguimiento de la misma; y, 2) No tenía la condición de funcionaria pública “inamovible”; por ende, podía ser removida en cualquier momento, tampoco era factible impugnar su desvinculación; empero, estaba vigente la Ley 1309.

I.2.2. Informe del demandado

Henry Emilio Nina Calle, Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC, a través de su representante, mediante informe escrito presentado el 13 de enero de 2021, cursante de fs. 105 a 108 vta., y en audiencia de garantías a través de su abogado, manifestó que: i) Su institución se encargaría de la planificación y gestión de la red vial fundamental, realizando sus actividades de gestión bajo la modalidad de subcontratación; es decir, no brindaría servicios de forma directa; por consiguiente, no se encontraría dentro del alcance de la Ley 1309 ni del Decreto Supremo (DS) 4325 de 7 de septiembre de 2020; al no calificar como una organización económica estatal, sus funcionarios públicos no estarían contemplados bajo el régimen de la Ley General del Trabajo; ii) La impetrante de tutela no acudió ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, incumpliendo con el principio de subsidiariedad; iii) El 24 de julio de 2020, la solicitante de tutela presentó una nota a fin de revertir su desvinculación, configurándose el recurso de revocatoria; sin embargo, no lo planteó dentro del plazo de diez días, previsto en el art. 64 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); iv) Al haber considerado que operó el silencio administrativo negativo, la accionante pudo activar el recurso jerárquico correspondiente; al no haberlo formulado, dio lugar a la improcedencia de esta acción de defensa, conforme lo establecido en el art. 53.3 del CPCo; v) En este mecanismo constitucional no se estableció nexo de causalidad entre los hechos descritos, los derechos fundamentales denunciados como infringidos y el petitorio, elemento que resultaría trascendental para demostrar la relevancia constitucional de la problemática, a los fines del art. 33 del citado Código, constituyéndose en un óbice para conceder la tutela invocada; vi) La peticionante de tutela se hallaba bajo el régimen del Estatuto del Funcionario Público y de la Ley de Procedimiento Administrativo; en ese mérito, se emitió el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0134, de desvinculación; considerando que los alcances del DS 0495 de 1 de mayo de 2010, estarían reservados para los trabajadores protegidos por la Ley General del Trabajo; y, viii) La aludida entendió erróneamente que el cómputo de los seis meses, respecto al principio de inmediatez, se iniciarían con la presentación de su nota el 24 de julio de 2020, por la cual pidió su reincorporación; aspecto que debería ser analizado.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 006/2021 de 13 de enero, cursante de fs. 114 a 117, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: a) La entidad demandada refirió que la presente acción de defensa incumplió el principio de subsidiariedad; toda vez que, la peticionante de tutela no impugnó el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0314; sin embargo, la aludida tenía la calidad de servidora pública provisoria; razón por la cual, de acuerdo a lo previsto en el art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), no gozaría de los derechos de los funcionarios de carrera establecidos en el art. 7.II de esa misma norma; en consecuencia, no resultaría evidente que la prenombrada podía cuestionar su desvinculación; b) Con relación a la supuesta inobservancia del principio de inmediatez alegado por el ente demandado, considerando que el referido Memorándum de desvinculación se emitió y notificó el 28 de mayo de 2020, el plazo para interponer esta acción tutelar era hasta el 28 de noviembre de igual año; por lo que, al haber sido interpuesta el 17 de similar mes y año, se encontraba dentro del término establecido; c) El art. 7 de la   Ley 1309, prevé que el Estado protegerá la estabilidad laboral de los trabajadores de las organizaciones económicas públicas, privadas, entre otras, por el periodo de la cuarentena y hasta dos meses después de concluida la misma, siendo su aplicación de forma retroactiva; d) La Ley 3507 de 26 de octubre de 2006, estableció que la ABC sería una entidad de derecho público, autárquica con personalidad jurídica, patrimonio propio y autonomía de gestión; bajo la tuición del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, con sujeción al Estatuto del Funcionario Público y la Ley de Administración y Control Gubernamentales; consecuentemente, no se configura como una organización económica, pues no reúne los presupuestos establecidos en el  art. 309 de la CPE; e) Bajo esos antecedentes, el pedido de la solicitante de tutela resultaría inviable conforme lo estipulado en el art. 7 de la Ley 1309; y, f) La Resolución 123/2020 de 11 de septiembre, fue pronunciada por otra “Sala Constitucional”, no se trataba de un fallo constitucional como postuló la prenombrada; por lo que, no era vinculante a la luz del art. 203 de la Norma Suprema.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.