SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0084/2022-S2

III.3.    Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos reclamados en esta acción de defensa; alegando que, la entonces Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC, emitió el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0314  de 28 de mayo; por el cual, fue desvinculada de su fuente laboral, sin justificación alguna y en plena emergencia sanitaria por el COVID-19; por lo que, mediante nota presentada el 24 de julio de 2020, le solicitó su reincorporación en aplicación de lo previsto en el art. 7 de la Ley 1309; empero, no mereció respuesta alguna, entendiendo que operó el silencio administrativo negativo en su contra.

De la revisión de antecedentes se tiene que, por Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2017-0130 de 30 de octubre, la accionante fue designada por el entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC, en el cargo correspondiente al “…NIVEL TÉCNICO 2, ítem 144, hasta que se inicie el proceso de institucionalización” (sic [Conclusión II.1]); bajo ese antecedente, mediante Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0314, le comunicaron el cese de sus funciones desde el 31 de mayo de 2020 (Conclusión II.2); al encontrarse en desacuerdo con esa decisión, alegando que no existía justificación, máxime si estaban atravesando la pandemia por el COVID-19, por nota presentada el 24 de julio del citado año, solicitó su restitución laboral de acuerdo a las previsiones del art. 7 de la Ley 1309 (Conclusión II.3); asimismo, en la audiencia de garantías de esta acción de defensa, manifestó que si bien no era una funcionaria pública “inamovible”, le alcanzaría la protección que brindó la mencionada norma.

III.3.1.   Consideraciones previas

Con carácter previo al análisis de la problemática planteada, corresponde abordar la denuncia respecto al incumplimiento del principio de subsidiariedad en la presente acción de defensa, alegado por la entidad demandada; sobre la materia es pertinente señalar que el art. 5 del DS 4325, normativa que reglamenta la aplicación del art. 7 de la Ley 1309, no condicionó a los servidores públicos sujetos al Estatuto del Funcionario Público -que fueron despedidos, removidos, desvinculados, trasladados o desmejorados durante la cuarentena- a formular recurso de revocatoria y luego jerárquico; puesto que, no resulta razonable afectar el ejercicio del derecho al trabajo y a la seguridad jurídica en tiempos de la pandemia, al agotamiento de la vía administrativa, tal como señaló la SCP 0120/2021-S2: “…la previsión del art. 5 del DS 4325 que establece la forma que debe reclamarse la desvinculación laboral de un trabajador o servidor público en tiempo de pandemia; debe ser realizada a través de una nota o medio de impugnación, ello no significa someter el tramite al procedimiento administrativo y los recursos de revocatoria y jerárquico; sino que, una vez presentada la nota, corresponde a la autoridad que emitió la desvinculación pronunciarse…”.

Bajo ese entendimiento, en el caso concreto y de la relación de antecedentes, se evidencia que la impetrante de tutela, el 24 de julio de 2020, presentó nota en disconformidad con la decisión de su retiro de la entidad demandada, solicitando su reincorporación laboral y citando la Ley 1309 que resulta pertinente a su caso (Conclusión II.3), cumpliendo de esta forma con el principio de subsidiariedad y aperturando la vía constitucional.

III.3.2.   Resolución del caso

Los Fundamentos Jurídicos III.1 y 2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, sostuvieron que en atención a los arts. 1, 2 y 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) concordante con el 6.1 del Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); 11.1 de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; y, la Recomendación 15 de la Resolución 1/2020 de 10 de abril “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, emitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH); son normas del bloque de constitucionalidad que permiten la interpretación de la Ley 1309 y su DS 2345, en el marco de los principios de progresividad y favorabilidad, ante las vulnerabilidades que se acrecentaron por la pandemia a causa del COVID-19.

En ese sentido, se debe velar por preservar las fuentes de trabajo y garantizar el respeto de los derechos laborales de todos los trabajadores y las trabajadoras, adoptándose e impulsando medidas para mitigar el posible impacto sobre esos ingresos que aseguran su subsistencia, así como de sus familias; bajo ese espíritu, de forma transitoria y especial, el Estado boliviano promulgó la Ley 1309, resguardando la inamovilidad temporal de los trabajadores y servidores públicos, protegiendo los derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social y las normas convencionales antes descritas, que alcanzan a los funcionarios previstos en el art. 5 del EFP, excepto los que desempeñen cargos electivos, designados y de libre nombramiento.

Es menester incidir que la Constitución Política del Estado estableció una diferenciación de los servidores públicos en dos grandes grupos, los que forman parte de la carrera administrativa y aquellos que ocupan cargos electivos, por designación o de libre nombramiento; al respecto, estos últimos son considerados provisorios por determinación del art. 71 del EFP.

De acuerdo a lo expuesto, del contraste de los antecedentes, se colige que la solicitante de tutela reconoció su condición de funcionaria pública provisoria, extremo que guarda correspondencia con el contenido del Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2017-0130 de 30 de octubre, en el cual no se advierte que su ingreso a la ABC hubiese sido en el marco de un proceso de selección previo con fines incorporación a la carrera administrativa.

Por consiguiente, la protección contenida en la Ley 1309 alcanza a los funcionarios provisorios, y al estar reconocida la accionante bajo tal figura, correspondía que la entidad demandada garantice la inamovilidad temporal que le era inherente conforme lo estipulado en el art. 7.II de la citada norma y su Decreto Reglamentario; por ende, al proceder con la desvinculación laboral de la prenombrada sin que medie justificativo alguno, durante el periodo que comprendía la post cuarentena, desconoció los derechos al trabajo e inamovilidad temporal que le eran inherentes; y pese a que, la misma solicitó su reincorporación atendiendo el espíritu protector de la Ley 1309, no fue atendido favorablemente, generándose detrimento y vulneración de los mencionados derechos; lo que, deviene en la concesión de la tutela impetrada; empero, al haber transcurrido mucho tiempo que impide ordenar su reincorporación, corresponde el pago de sueldos devengados, desde el mes de retiro y hasta dos meses después de la cuarentena; cálculo que deberá realizar la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, disponiendo también que el monto que alcance dicha liquidación deberá ser repetido en contra de las autoridades que en ese momento se negaron a cumplir con el mandato de la supra citada norma.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber denegado la tutela impetrada, actuó de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 006/2021 de 13 de enero, cursante de fs. 114 a 117, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia:

1°  CONCEDER la tutela impetrada, respecto a los derechos al trabajo y a la inamovilidad temporal, disponiendo el pago de sueldos devengados a favor de Margot Maribel Quelka Huanca, como Técnico 2, correspondiente al Ítem 144, desde el momento de su retiro de 28 de mayo de 2020, hasta dos meses después de la cuarentena; monto que deberá ser calculado por la referida Sala Constitucional en ejecución de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional;

2°  DENEGAR en cuanto al derecho a la estabilidad laboral;

3°  La entidad demandada deberá repetir el monto cancelado a los funcionarios que negaron oportunamente cumplir con el mandato de inamovilidad temporal otorgado por la Ley que coadyuva a regular la Emergencia por el COVID-19, debiendo informar periódicamente a la mencionada Sala Constitucional, sobre su ejecución; y,

CORRESPONDE A LA SCP 0084/2022-S2 (viene de la pág. 10).

4°  La referida Sala Constitucional deberá oficiar a las Administradoras de Fondo de Pensiones y a la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo para solicitar información sobre la existencia de aportes de la peticionante de tutela luego de su desvinculación y la finalización de la cuarentena por efecto de la emergencia sanitaria por el COVID-19, en cuyo caso no será procedente el pago dispuesto.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional

Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el MSc. Paul Enrique Franco Zamora, Presidente; siendo de Voto Disidente el Magistrado MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano.

MSc. Paul Enrique Franco Zamora

PRESIDENTE

MSc. Brigida Celia Vargas Bañarado

MAGISTRADA