SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0025/2022

I.1. Contenido de la acción de inconstitucionalidad

Por memorial presentado el 29 de abril de 2021, cursante de fs. 30 a 39, la accionante argumenta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el marco de los acuerdos internacionales con el país vecino de Chile que reconoce y garantiza a Bolivia el amplio tránsito de mercancías a través de sus puertos que facultan al país a constituir agentes aduaneros, implementación de plataformas logísticas de transferencia intermodal y su consiguiente administración, la materialización de dicho acuerdo obligó al país a la creación de una entidad estatal, como fue la Administración Autónoma de Almacenes Aduaneros; que se extinguió el año 1996, dando origen a la ASP-B, que fue creada como una entidad pública descentralizada sin fines de lucro; empero, el 2015, siguiendo los lineamientos de la nueva Constitución Política del Estado, mediante Decreto Supremo (DS) 2406 de 17 de junio de 2015, se modificó su naturaleza jurídica, convirtiéndola en una empresa pública de tipología estatal y de carácter estratégico, cuyo giro comercial es la prestación de servicios portuarios y de plataformas logísticas a las exportaciones e importaciones, a través de gestiones administrativas en los puertos y lugares para el tránsito de mercancías desde y hasta el Estado Plurinacional de Bolivia.

En ese contexto, ya el 2005 se encontraba vigente el tarifario por los servicios que presta la ASP-B, que fue aprobado mediante RM 494 de 6 de septiembre del indicado año; sin embargo, el 2020 dicha resolución fue parcialmente derogada por una norma de menor jerarquía constitucional, como es la Resolución Administrativa (RA) 001/2020; toda vez que, el Directorio de la ASP-B resolvió modificar la escala tarifaria, estableciendo “…tarifa (0) para las importaciones directas y disminución del 30% para importaciones indirectas aplicables en el puerto de Arica…” (sic).

Tal medida echó por la borda el carácter comercial y estratégico de la señalada empresa, cuyos ingresos constituyen su principal fuente de financiamiento, no solo para el sustento de sus propios gastos de funcionamiento; sino también, para apoyar el fortalecimiento ideológico del nuevo modelo constitucional de economía plural, orientado a mejorar la calidad de vida y el vivir bien de todas y todos los bolivianos, el fortalecimiento de la independencia y soberanía económica, con la finalidad de producir excedentes económicos para potenciar el desarrollo económico productivo y financiar la atención de políticas sociales del Estado Plurinacional de Bolivia. Dicha medida legal generó daño económico a la ASP-B, disminuyendo sus recaudaciones en un 3,47% de las registradas en la gestión 2020.

La política de incentivo para la carga sujeta a contenerización (de 0 en despacho directo y reducción del 30 % para el despacho indirecto) y la política de desincentivo o encarecimiento al servicio de desconsolidado, con un incremento del 40%, que supuestamente traería mayores ingresos a la ASP-B y compensaría la reducción de los primeros ítems no tuvo dicho resultado; contrariamente provocó que el ingreso neto de la indicada Empresa disminuya considerablemente, con la tendencia de mayor decremento en las gestiones posteriores si la situación no cambia; provocando una pérdida de $us275 323.- (doscientos setenta y cinco mil, trescientos veintitrés dólares estadounidenses) de febrero a diciembre del 2020; lo que implica que la   ASP-B dejó de percibir aproximadamente la suma de Bs2 501 625, 84 (dos millones quinientos un mil seiscientos veinticinco 84/100 bolivianos), denotando una disminución del 15% de los ingresos registrados en la referida gestión.

El accionante alega que la RA 001/2020, infringe los principios de supremacía de la Constitución y jerarquía normativa, establecidos en el art. 410 de la Norma Suprema.

En cuanto a la supremacía de la Constitución Política del Estado dentro de nuestro ordenamiento jurídico, se tiene que tanto la RA 001/2020, así como la aprobación del tarifario de servicios portuarios, como actos administrativos, son atribución del Directorio de la ASP-B amparado por el art. 8 inc. k) del DS 2406, que prescribe “…aprobar el tarifario de los servicios portuarios y las plataformas logísticas prestados por la ASP-B”; sin embargo, esta atribución no se encuentra accidentalmente en dicha norma o separada de un todo, como erróneamente interpretó el Directorio de la ASP-B; al indicar que, la aprobación del nuevo tarifario, derogando parcialmente la RM 494/2005, “…no vulnera normativa legal vigente y se enmarca en el D.S. 2406 y el estatuto Orgánico…” (sic); dado que, al formar parte de un sistema jurídico su interpretación debe estar vinculada con la Constitución Política del Estado; sin embargo, dicha norma abandona la interpretación sistemática; dado que al imponer la gratuidad del servicio se desmarca del paradigma de la soberanía económica para el vivir bien colectivo, caracterizada por la producción de bienes y servicios para contribuir al desarrollo de políticas sociales.

Con relación al principio de jerarquía normativa, teniendo en cuenta que a la       ASP-B solo se le otorgó la atribución de emitir resoluciones administrativas, es indudable que dicha norma no puede contrariar, sobreponerse o modificar una Resolución Ministerial; puesto que, ello implicaría injerencia en las facultades privativas de los órganos jerárquicamente superiores que las formulan. Si bien, en el ejercicio de la potestad autónoma otorgada por el DS 2406 para aprobar tarifas, el Directorio de la ASP-B, bajo una propuesta presentada por el Gerente Ejecutivo de la ASP-B, habría aprobado un nuevo tarifario, en cuanto a la jerarquía, la Resolución Administrativa hoy impugnada, habría alcanzado la legalidad; sin embargo, al derogar parcialmente la RM 494/2005 de manera tácita se inmiscuyeron en la validez y vigencia de dicha norma; dicha actuación genera incertidumbre sobre la competencia de los órganos del poder ejecutivo y resulta contraria al principio de seguridad jurídica; por ello, antes que obedecer a un superior jerárquico, debe cumplirse la Constitución Política del Estado y las leyes.

La RA 001/2020 fue emitida sin conocimiento de ninguna cartera de Estado, considerando que el art. 13 inc. b de la Ley de la Empresa Pública -Ley 466 de 26 de diciembre de 2013- ha establecido que el Consejo Superior Estratégico de la Empresa Pública (COSEEP) conformada por la Ministra o Ministro de la Presidencia; de Planificación de desarrollo y de la Economía y Finanzas Públicas, tienen entre sus atribuciones, “Definir lineamientos generales para la gestión empresarial pública sobre régimen de financiamiento administración de bienes y servicios, planificación pública empresarial, distribución de utilidades, régimen laboral y política salarial”. Por ello, teniendo en cuenta que la única fuente de financiamiento de la ASP-B, proviene del cobro por los servicios que presta y que incidiría en las políticas de fortalecimiento de la empresa, debió ser de conocimiento de COSEEP para que sea este órgano el que emita una resolución de igual o mayor jerarquía a la RM 494. 

La RA 001/2020 se aparta considerablemente de los valores y principios de la Constitución Política del Estado, soslayando los preceptos legales contenidos en el art. 306.I de la Norma Suprema; puesto que, el favorecimiento a un grupo selecto de personas con la gratuidad de los servicios que presta la ASP-B, forzando al Estado a subvencionar los gastos de porteo de los empresarios, impidiendo el ejercicio del derecho al vivir bien de las personas que se benefician con los recursos que genere la citada administradora, como es el caso de los estudiantes que reciben el bono Juancito Pinto.

El Instrumento normativo acusado de inconstitucional es contrario a todo principio ético-moral de la sociedad plural; ya que, desvaloriza la vigencia de los derechos colectivos al beneficiar a un grupo selecto de empresarios con la tarifa “0” en detrimento del Estado, trascendiendo negativamente en el modelo de economía plural y el ideal de soberanía económica del Estado Plurinacional de Bolivia, contradiciendo además a los principios de igualdad al determinar tarifas solo para uno de los puertos; de solidaridad; y, redistribución; dado que, impide la generación de recursos para el fortalecimiento de políticas sociales así como la seguridad jurídica al quebrantar la estructura jurídica por sobreponerse a una norma de mayor jerarquía.

La implementación ilegal de una nueva política tarifaria de la ASP-B no contribuye eficientemente al fortalecimiento de la soberanía económica del país; al contrario, impide la acumulación de excedentes económicos para potenciar el desarrollo productivo y financiar la atención de políticas sociales del país; puesto que, el vivir bien en una de sus vertientes se materializa como política social con el pago de bonos como el denominado “Juancito Pinto”, que proviene, entre otros, de los recursos que genera la ASP-B.

La RA 001/2020 se apartó de las reglas del debido proceso, en sus elementos de fundamentación y motivación, ante la ausencia de exposición clara de las razones que respaldan la decisión; y, no contiene un fundamento jurídico; ni, realiza un análisis idóneo de los documentos aparejados; asimismo; carece de congruencia en dimensión interna; puesto que, incurre en contradicción entre las partes del documento, así como  en su dimensión externa al “desmarcarse” (sic) de los principios y valores constitucionales,  lo que hace que el instrumento normativo sea considerado manifiestamente arbitrario.

La Resolución ahora impugnada de inconstitucional; considerando que, un acto administrativo debe estar estructurado en observancia del art. 28 de la Ley del Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-; así, para alcanzar legitimidad debe cumplir con los elementos esenciales de competencia, causa, objeto, procedimiento, fundamento; y, finalidad; empero, al carecer de dichos elementos debe ser depurado del ordenamiento jurídico; dado que, desobedece el mandato del art. 232 de la Ley Fundamental en cuanto al principio de legalidad propio de los actos administrativos.

I.2. Admisión y citaciones

Por AC 0164/2021-CA de 10 de mayo, cursante de fs. 45 a 51, la Comisión de Admisión de este Tribunal Constitucional Plurinacional, admitió la acción de inconstitucionalidad abstracta planteada por Simona Quispe Apaza, Senadora Nacional de la Asamblea Legislativa Plurinacional; disponiendo que, lo determinado sea puesta en conocimiento del Directorio de la ASP-B representada por su Gerente General Dante Fedor Justiniano Segales.

I.1.3. Informe del personero del órgano que emitió la norma impugnada

Dante Fedor Justiniano Segales, en su calidad de Gerente General de la ASP-B, por memorial presentado el 18 de febrero del 2022, cursante de fs. 188 a 195 vta. informó lo siguiente: a) Es indudable que la Resolución de Directorio 001/2020 de 20 de enero se aparta de la supremacía de la Constitución Política del Estado; puesto que, la modificación del RM 494/2005 depende de una norma del mismo rango y no de una Resolución de Directorio con lo cual se conculca la jerarquía normativa; en dicha resolución solo se tomó en cuenta las atribuciones que tiene por ley para aprobar un nuevo tarifario; empero, no se verificó si una Resolución de Directorio tiene legitimidad suficiente para invadir la validez de una norma de rango mayor;    b) Mediante Informe ASP-B/GE-UT/INF-91/2021 de 20 de septiembre, la Unidad de Transparencia de la ASP-B, en el marco de sus atribuciones, advirtió un déficit financiero durante la gestión 2020 debido a la emisión de la Resolución de Directorio 001/2020 de 20 de enero; del mismo modo el informe circunstanciado                     ASP-B/UAI/INF-CIR-018/2021 de 17 de diciembre, emitido por la Unidad de Auditoría Interna de la ASP-B determinó un daño económico de Bs2 820 721, producido en el periodo comprendido desde la aplicación de la Resolución de Directorio 001/2020 del referido mes hasta la suspensión de dicha resolución efectuada mediante Resolución de Directorio 05/2021 de 7 de julio; c) En torno al nuevo modelo económico, el 17 de junio de 2015, mediante DS 2406, la ASP-B cambia su naturaleza jurídica de entidad pública a empresa estratégica estatal, cuya finalidad es la de generar excedentes económicos para potenciar el desarrollo económico y financiar la atención de políticas sociales; misión que se cumple a través de los servicios que se presta con el cobro de un importe a los Operadores de Comercio Exterior (OCEs), los cuales en una parte se destinan a la autofinanciación y la otra al pago del bono Juancito Pinto; sin embargo, con la Resolución de Directorio 001/2020 desecharon el carácter estratégico de la empresa ASP-B por la siguientes razones: c.1) Implementar la gratuidad de cualquiera de los servicios que presta la ASP-B va en contra de la lógica de la empresa estratégica nacional; ya que, siendo su finalidad la producción de excedentes económicos, dicha medida desnaturaliza su esencia con consecuencias devastadoras para sus finanzas, que eventualmente requerirá su capitalización con recursos públicos, lo que resulta contrario al proyecto de soberanía económica establecida en los arts. 312.I de la CPE y 5 del DS 466; c.2) La subvención del incremento de Empresa Portuaria Arica (EPA), que debía ser cancelado por los OCEs desde el 4 de octubre de 2019 y que se cubrieron con dineros de la ASP-B hasta la fecha de la modificación del tarifario, el 20 de enero del 2020, importes a cobrar a los OCEs, que no requería de ninguna otra aprobación ni validación como erróneamente interpretaron las ex autoridades de la ASP-B; dado que, la suscripción de acuerdo de tarifas es una atribución privativa del Gerente Ejecutivo de la ASP-B, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 inc. h) y j) del Estatuto Orgánico de la ASP-B; y, c.3) El déficit financiero impide que la empresa estatal continúe financiando la atención de políticas sociales como es el caso del Bono Juancito Pinto, lo que resulta contrario a la calidad de vida, a la cual hace referencia al art. 306.I de la Ley Fundamental y al principio de redistribución equitativa de las riquezas determinado a través del art. 312.I de la Norma Suprema; puesto que, la gratuidad de cualquier servicio que presta la ASP-B, coadyuva al crecimiento desmesurado de un solo sector como es el de los importadores; implicando al efecto un resquebrajamiento de las políticas económicas que tuvieron un alto costo social para llegar a la soberanía económica que tiene como paradigma el vivir bien; consecuentemente la Resolución de Directorio 001/2020 de 20 de enero, ha fracturado los cimientos ideológicos del nuevo Estado Plurinacional de Bolivia al imponer la gratuidad y la subvención de servicios a una empresa estratégica; determinación que además fue aprobada por el Directorio sin sustento técnico ni legal; ya que, al modificar los 6 escenarios técnicamente propuestos, no advirtió la creación de un séptimo escenario sin bases técnico legales que desembocó en las nefastas finanzas de la ASP-B de la gestión 2020 y por ende del Estado Boliviano; d) Las Autoridades de la ASP-B al emitir la Resolución de Directorio 001/2020 omitieron deliberadamente cumplir con el mandato de la Noma Suprema y las leyes, por las irregularidades cometidas; cuando, por mandato del DS 2406 y el Estatuto Orgánico de la ASP-B, el Directorio de la misma Entidad tiene la obligación de aprobar el tarifario de los servicios portuarios y de las plataformas logísticas prestados por la ASP-B, en cuyo caso sólo tiene atribución de aprobar su tarifario y no del operador portuario; por su lado las atribuciones del gerente general, entre otras, está “d) Administrar, coordinar, vigilar, controlar y evaluar la ejecución y cumplimiento de los planes, programas, proyectos y actividades en el marco de las políticas y objetivos estratégicos de la empresa” (sic); atribuciones que se hallan ligadas al cumplimiento de la normativa que omitieron deliberadamente, inobservando el principio de legalidad, que causó graves perjuicios económicos; y, e) La Resolución de Directorio 001/2020 envaneció la misión de la ASP-B encomendada por Ley, amparando una incompatibilidad con la Constitución Política del Estado.

Por lo expuesto, solicitó se declare la inconstitucionalidad de la Resolución de Directorio 001/2020 en su integridad, que aprueba el tarifario de la ASP-B por contravenir los arts. 306.I, III y V; y, 312.I de la CPE.