SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0310/2022-S2

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación de su esposa e hijo AA; ante la falta de pago por parte del Gobierno Autónomo Municipal de Trinidad del departamento de Beni, del subsidio de lactancia que le corresponde por los primeros doce meses de vida, y cuyo nacimiento data de 11 de enero de 2020; colocando en grave riesgo a su nutrición, formación física y psicológica, siendo deber de garantizar dichas prerrogativas del Estado, la sociedad y la familia, en atención al interés superior del menor, que comprende la preeminencia de sus derechos y de recibir protección y socorro, ameritando que las indicadas prestaciones se repongan de manera retroactiva y en dinero.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La abstracción del principio de subsidiariedad en materia de seguridad social

Al respecto, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, entendió que: «La mujer embarazada goza de la protección especial, misma que en el orden constitucional vigente se encuentra consagrada en el art. 48.VI de la CPE, al prescribir: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad”. El precepto constitucional citado, hace extensiva esta protección al progenitor sea como esposo o como trabajador.

Por su parte el precepto citado guarda armonía con el art. 45.I CPE que, prevé: “…Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social”, dicha normativa en el parágrafo III, establece: “El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales”.

La protección enunciada, para la mujer embarazada como para el progenitor-trabajador, ha sido establecida no solo para garantizar la inamovilidad laboral, sino que conlleva el respeto de los derechos de la madre y esencialmente del ser en gestación y del hijo o hija nacida hasta que cumpla un año, asegurándole en ese tiempo la seguridad social que comprende las asignaciones familiares constituidas por los subsidios prenatal, postnatal y de lactancia, que están directamente vinculados con la vida como derecho fundamental primario del nuevo ser» (las negrillas nos pertenecen).

En el mismo fallo constitucional, en el Fundamento Jurídico III.4, concluyó que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (el resaltado y subrayado es nuestro).

III.2.  Protección constitucional y reforzada de los derechos de la niñez y adolescencia

Sobre el particular, la SCP 0343/2018-S4 de 17 de julio, sostuvo que: “A través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, Bolivia ratificó la Convención Sobre los Derechos del Niño, promulgada por la Organización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, instrumento jurídico internacional de radical importancia…

Además de lo anterior, la Convención sobre los Derechos del Niño, asume varios principios a observarse en la protección de los derechos de la niñez, entre ellos, el de interés superior (art. 3), como eje transversal de todas las decisiones a adoptarse por instituciones públicas o privadas, en sentido que sus derechos prevalecen sobre los demás, favoreciendo su desarrollo físico, psicológico, moral y social...

Con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados parte iniciaron un proceso de adecuación de su legislación a la luz de la doctrina de la protección integral de los niños, considerándolos como sujetos plenos de derechos y dejando atrás la concepción de sujeto pasivo de medidas de protección. En ese marco normativo internacional, la Constitución Política del Estado vigente, en su primera parte, Titulo II –incluyó el tema relativo a los derechos fundamentales y garantías–, Capítulo Quinto, Sección V, el reconocimiento específico de los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, cuyos arts. 58 y 60, respectivamente, identifican a los titulares de su ejercicio, señalando que: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones’; para consagrar posteriormente, el principio de interés superior del derecho del menor, al disponer: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’.

(…)

Así es que el interés superior del niño y adolescente cumple un papel regulador de la normativa de sus derechos y se funda básicamente en la dignidad del ser humano y en la característica de este grupo vulnerable y la necesidad de procurar su desarrollo integral. En ese orden, el art. 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, reconoce que: ‘El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño’; para luego enfatizar este principio en el artículo posterior, indicando que ‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’.

En conclusión, las niñas, niños y adolescentes, son un grupo que merece protección prioritaria y especial, principalmente por la etapa de desarrollo en la que se encuentran; de ahí que: ‘Nuestra Norma Suprema (art. 60) establece el deber del Estado y de la sociedad, en general, de garantizar la prioridad del interés superior del menor, estableciendo el alcance de ello: a) Preeminencia de sus derechos; b) Primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia; c) Prioridad en la atención de los servicios públicos y privados; d) Acceso a una administración de justicia pronta oportuna y con asistencia de personal especializado’ (SCP 0100/2015-S3 de 4 de febrero).

De todo lo referido, es evidente y lógico que tanto la normativa internacional, como la constitucional y la interna del país, otorgan una protección reforzada a los derechos de la minoridad; los cuáles deben ser acatados por todos los habitantes del país, ya sean autoridades públicas o particulares, velando por el interés superior de la niñez y adolescencia de Bolivia” (el énfasis fue añadido).

III.3.  Sobre el Régimen de las Asignaciones Familiares. Jurisprudencia reiterada

Al respecto, la SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, indicó que: [«El art. 45.II de la CPE, establece: “La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: “Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos”, que fue reiterada en la SCP 1028/2013-L de 28 de agosto»] (las negrillas y el subrayado fueron adicionados).

El Reglamento al art. 3 de la Ley 924 -Decreto Supremo 21637 de 25 junio de 1987-, fue derogado por la Disposición Derogatoria Única del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares, aprobada por la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, al prescribir que: “De acuerdo a la disposición final segunda del Decreto Supremo N° 3561 de 16 de mayo de 2018 de creación de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo - ASUSS, el presente Reglamento con todas sus modificaciones queda establecido como el único instrumento normativo sobre el Régimen de Asignaciones Familiares vigente y de cumplimiento obligatorio, quedando derogadas todos Reglamentos anteriores y/o contrarios al presente Reglamento” (negrillas y subrayado son nuestros).

Sobre el monto de las asignaciones familiares, cabe considerar las modificaciones posteriores al aludido DS 21637 por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que estableció: “ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);

c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d) Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS)” (negrillas adicionadas).

Sobre el pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, estableció que: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna” (negrillas añadidas).

En similar sentido, el DS 4167 de 28 de febrero de 2020 -modificatorio también del art. 25 del DS 21637- determinó modificar el mismo en su art. 2.I que: “c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega de productos que cubran los requerimientos nutricionales y productos para la protección e higiene de la madre y el lactante, equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce (12) meses de vida” (énfasis agregado).

Dichas modificaciones establecen que el monto a cancelar por concepto de las asignaciones familiares es equivalente a Bs2 000.- dependiendo del pago de que se trate.

III.4.  Análisis del caso concreto

De los antecedentes que informan al proceso constitucional, se tienen certificado de matrimonio entre el accionante y Verónica Castro Yapovenda, celebrado el 30 de agosto de 2019, carnets de salud de Historial Clínico Perinatal de su hijo AA y de asegurado del primer nombrado en la CNS (Conclusión II.1); certificado de nacimiento y de nacido vivo del indicado menor de edad, con fecha de alumbramiento de 11 de enero de 2020 (Conclusión II.2); y, Contratos Administrativos de Prestación de Servicios para el Personal Eventual, bajo la partida 12100, suscritos entre el impetrante de tutela y el representante de la Secretaría de Seguridad Pública del Gobierno Autónomo Municipal de Trinidad del departamento de Beni, para el cargo de guardia municipal de las gestiones 2019 a 2021, siendo el último desde el 15 de enero hasta el 29 de diciembre del referido año (Conclusión II.3).

Con dichos antecedentes, el peticionante de tutela activó la presente acción de tutela, impetrando que las autoridades demandadas vulneraron los derechos de su hijo nacido en la indicada fecha, al no cancelarle el subsidio de lactancia de sus primeros doce meses de vida, repercutiendo en su nutrición, formación física y psicológica, cuya obligación de solventar dicha asignación constituye un deber del Estado, la sociedad y la familia, que deben priorizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia y protección de sus derechos, ameritando su reposición de manera retroactiva y en dinero.

Con carácter previo a ingresar al análisis de la problemática identificada ut supra, cabe considerar lo sentado por la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, que respecto del alcance del principio de subsidiariedad que rige a la acción de amparo constitucional, estableció como extensiva también en materia de seguridad social, siendo posible su abstracción por tratarse del régimen de asignaciones familiares -subsidios prenatal, natalidad y lactancia-, en protección de la mujer embarazada, el progenitor y el nasciturus, hasta que este último cumpla un año de edad, en consideración a su directa vinculación a los derechos a la vida y a la salud de la madre como del nuevo ser, de donde emerge su relevancia, cuyo resguardo constitucional no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas.

Dicha permisibilidad de abstraerse de la subsidiariedad en casos de problemáticas donde se traten el pago de asignaciones familiares, impele a este Tribunal a pronunciarse en el fondo de lo pretendido por el impetrante de tutela; que no obstante en el caso, la normativa reglamentaria de asignaciones familiares prevé la posibilidad de un proceso especial al efecto, cuyo art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares, prescribe:

“I.    Excepcionalmente el empleador podrá entregar el subsidio prenatal en dinero, previo análisis y autorización de la ASUSS.