Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0318/2022-S1

Fecha: 27-May-2022

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0318/2022-S1

Sucre, 27 de mayo de 2022

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de amparo constitucional

Expediente: 40748-2021-82-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 62/2021 del 25 de mayo, cursante de fs. 138 a 141 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Fremiot Lecoña Choque contra Mónica Eva Copa Murga, Alcaldesa e Ivan Puña Aguilar, Director de Talento Humano, ambos del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de El Alto.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 6 de mayo de 2021, cursante de fs. 74 a 83 vta. el accionante expreso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 30 de junio de 2016, mediante contrato administrativo ingresó a trabajar en el GAM de El Alto, como consultor individual de línea con la contratación menor D.T.H. 2267/2016 de 30 de junio, en el proyecto de Fortalecimiento del Programa de Agua, Recursos Hídricos y Saneamiento Básico, con el cargo de “Proyectista Sanitario B” con una vigencia desde el 30 de junio de 2016 hasta el 29 de octubre de mencionado año; posteriormente el 15 de noviembre de idéntico año, suscribió una nueva Contratación Menor DTH 3763/2016 como consultor individual de línea en el mismo proyecto y cargo mencionado anteriormente, con vigencia desde el 15 de noviembre del indicado año, hasta el 30 de diciembre del mismo año.

Luego, el 3 de abril de 2017, suscribió contrato administrativo de personal eventual DTH/FSMASGAR 003/2017, en el cargo de Asistente I, dependiente de la Secretaria Municipal de Agua, Saneamiento, Gestión Ambiental y Riesgos del GAM de El Alto, desde el 3 de abril hasta el 29 de diciembre del indicado año; asimismo el 11 de enero de 2018, suscribió un nuevo contrato administrativo de personal eventual DTH/P 1043/2018, para el cargo de Responsable IV, dependiente de la Dirección de Agua Saneamiento y Recursos Hídricos de la indicada entidad municipal, desde el 11 de enero hasta el 31 de diciembre del citado año.

El 22 de febrero de 2019, suscribió su tercer contrato administrativo de personal eventual DTH/P 2112/2019 para el cargo de Responsable IV, dependiente de la Dirección de Agua Saneamiento y Recursos Hídricos, desde el 22 de febrero hasta el 22 de agosto del indicado año; empero, siendo anoticiado que sería promocionado de cargo, a mediados del mes de abril, presento su renuncia al contrato mencionado; motivo por el cual, posteriormente el 10 de mayo del mencionado año recibió el Memorándum DTH-JCTCH/A/0104/19 por parte de la Dirección de Talento Humano con la designación al cargo “…JEFE ‘B’, con ITEM: E-09100102001, PUESTO: JEFE DE LA UNIDAD SE SANEAMIENTO BÁSICO dependiente de la DIRECCION DE AGUA, SANEAMIENTO Y RECURSOS HIDRICOS” (sic).

Asimismo, del 7 de enero de 2021 hasta el 17 del mismo mes y año, le otorgaron certificado de incapacidad porque resultó positivo para COVID-19, hecho que dio a conocer a sus superiores dentro la institución; posteriormente, una vez que le entregaron su prueba negativa, se reincorporó a su fuente laboral el 19 del indicado mes y año; empero, el mismo día, le entregaron el Memorándum DTH-JCTH/B/020/2021, haciéndole conocer el agradecimiento de funciones en el cargo de Jefe B de la Unidad de Saneamiento Básico; indicándole que el cargo que ocupó era de libre nombramiento y por lo tanto era sujeto a la Libre remoción.

La designación como Jefe B de la Unidad de Saneamiento Básico del GAM de El Alto, según el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal (RE-SAP) aprobado mediante Decreto Edil 16/2018 de 19 de marzo, en su art. 14, en la gráfica de Clasificación de Puestos, indica que corresponde a la Categoría de “Operativo”, Nivel 4 y con ingreso a la carrera administrativa.

Es así que la Alcaldesa del GAM de El Alto, quebrantó el Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, su reglamento y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal anexo al Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001, tomando en cuenta que al designarle Jefe de Unidad B como Funcionario de Libre Nombramiento y no como correspondía conforme a la Ley 2027, se le restringió el derecho a ser designado funcionario de carrera; y a una promoción vertical conforme el art. 29 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal anexo al DS 26115.

Finalmente, no consideraron que suscribió varios contratos de trabajo desde el año 2016 de forma ininterrumpida hasta su desvinculación el 19 de enero de 2021; considerando que en el presente caso debió operar la tacita reconducción de forma automática.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, denuncia la lesión de su derecho al trabajo, a la estabilidad laboral; y, a la seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 129 I y II; y, 178.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y disponga: a) La inmediata reincorporación a su fuente laboral en el GAM de El Alto; y, b) El pago de sus sueldos.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 25 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 133 a 137 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, por intermedio de su abogado, en audiencia ratificó los fundamentos expuestos en su acción de amparo constitucional, y ampliando el mismo manifestó que: 1) Tiene una enfermedad de base que es la diabetes, la Caja Nacional de Salud, es mediante la cual se encuentra recibiendo el correspondiente tratamiento y al no proporcionarle más atención, se atentó no solo contra su derecho al trabajo sino también contra el derecho a la vida y a la salud; 2) Al ser designado como Jefe de Unidad, bajo la modalidad de libre nombramiento, actuaron contrariarmente al reglamento específico del sistema de administración de personal del GAM de El Alto; 3) Se vulneró su derecho a la estabilidad laboral conforme el art. 7 de la Ley 2027, el cual asegura la estabilidad laboral de los funcionarios de carrera; y si sufrieran algún tipo de retiro intempestivo, los mismos pueden impugnar ante la autoridad competente; y, 4) Al haber firmado tres contratos administrativos de personal eventual y una designación de Jefe de Unidad existe continuidad, subordinación y no existe interrupción en la relación laboral; motivo por el cual le corresponde la tácita reconducción con relación a los contratos firmados.

I.2.2. Informe de las Autoridades demandadas

Mónica Eva Copa Murga, Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, mediante informe escrito de 25 de mayo de 2021 cursante a fs. 97 y vta., y en audiencia, por intermedio de sus abogados manifestó que: i) La Jefatura Regional de Trabajo de El Alto, mediante Auto J.R.T.E.A.-VMML-009/2021 de 28 de abril, resolvió rechazar la solicitud de reincorporación por despido injustificado, por suscitarse hechos controvertidos; ii) Asimismo, pretende reconducción tácita por la existencia de sus contratos de trabajo; sin embargo, el accionante fue quien presentó su renuncia al contrato eventual 2112/2019 de 22 de diciembre, con el objetivo de acceder a un ítem en condición de jefatura; iii) En relación a la solicitud de ingreso a la carrera administrativa, el accionante no establece en base a que norma reclama mencionada incorporación, solo hizo alusión al Decreto Edil 16/18 y el RE-SAP de la gestión 2017; y, iv) El memorándum DTH-JCTCH/0104/19 de 10 de mayo de 2019, designó al ahora accionante como Jefe B, mismo que según el art.1 .II de la Ley 321 de 18 de diciembre de 2012 exceptúa a las jefaturas para el ingreso a las carreras administrativas; misma que es concordante con el art. 30 inc. b) del Reglamento del Estatuto del Funcionario Público y el art. 57 del “DS 2615”.

Ivan Puña Aguilar, Director de Talento Humano del GAM de El Alto, en audiencia, por intermedio de su abogado manifestó que: a) El Ministerio de Trabajo rechazó su solicitud de reincorporación laboral, porque que no se encuentra fungiendo labores como funcionario de carrera administrativa, demostrando de esa forma que no agotó el principio de subsidiariedad, al no presentar los recursos correspondientes, ni presentó auto de ejecutoria por el Ministerio de Trabajo; b) El Auto del Ministerio de Trabajo que rechazó la solicitud de reincorporación del ahora accionante no dispone que pueda acudir a la Judicatura laboral; c) La designación a Jefe de unidad no tuvo ninguna observación, y más al contrario, trabajó más de un año sin ningún problema sobreviniente; y, d) En el presente caso, al no existir resolución favorable, sino que más al contrario al existir rechazo a su denuncia, no tiene ninguna vía correspondiente, motivo por el cual solicito que se deniegue la tutela.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del departamento de La Paz, mediante Resolución 62/2021 de 25 de mayo, cursante de fs. 138 a 141 vta., denegó la tutela solicitada; en base a los siguientes fundamentos: 1) Conforme la Jurisprudencia Constitucional, cuando se acusa la presunta lesión del derecho al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral, y seguridad social, se supera el principio de subsidiariedad, 2) La “SCP 284/2020-S2”, ratificó de manera uniforme que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral; 3) La Ley 321, modificada por la Ley 1156 de 12 de marzo de 2019, en su art. 1, incorpora a la Ley General del Trabajo a las trabajadoras y trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los gobiernos autónomos municipales de capitales de departamento, exceptuando el párrafo II de esta norma referente a las direcciones, secretarías generales ejecutivas, jefaturas, asesores y profesionales; 4) El DS 4166 establece que “…todos los servidores públicos que tenían tal condición, así como aquellos aspirantes ingresan a la condición de ser funcionarios provisorios, esta Sala en consecuencia, concluye que en la presente fecha la carrera administrativa ha quedado suprimida y son otros parámetros los que se debe adoptar para la incorporación de la misma”(sic); 5) El accionante consideró que debió ser convocado al cargo de Jefe de Unidad no como funcionario provisorio, sino como servidor público de carrera; 6) El único antecedente que es objeto de análisis es la vinculación como Jefe de Unidad que fue designado en mayo de 2019 a enero de la gestión 2021, motivo por el cual no advierten que se hubiera cumplido cuando menos el presupuesto de permanencia para reclamar una afectación a la carrera administrativa; 7) En relación al memorándum del 19 de enero de 2021, el ahora accionante no se encontraba vinculado a la Ley General del Trabajo, ello por mandato de la Ley 321, es decir, que cumplía labores de servidor público provisorio de libre nombramiento, y conforme a dichos antecedentes normativos no le alcanza el derecho a la estabilidad laboral; 8) En cuanto a los antecedentes vinculados al estado de salud del ahora accionante únicamente presentó un certificado médico de la gestión 2020, indicando que se encontraba pasando la enfermedad entre el 7 hasta el 17 de enero de 2021, sin embargo la norma relacionada con la presente resolución establece y refiere, que el legislador no ha previsto excepción alguna vinculado al tema de salud para los servidores públicos provisorios o de libre nombramiento a diferencia de lo que ocurre con el derecho a la inamovilidad laboral; y, 9) Finalmente en cuanto a la tácita reconducción citó a la “SCP 562/2017-S2” que efectuó un entendimiento en sentido de no operar la tácita reconducción en contratos a plazo fijo vinculados al sector público, porque no se encuentra bajo mandato de la Ley General del Trabajo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1. Cursa Contrato Administrativo para la prestación de servicios de consultoría individual de línea con la contratación menor D.T.H. 2267/2016 de 30 de junio, del cual se tiene que el ahora accionante ingresó a trabajar en el GAM de El Alto, en el proyecto de Fortalecimiento del Programa de Agua, Recursos Hídricos y Saneamiento Básico, en el cargo de “Proyectista Sanitario B” con vigencia desde el 30 de junio hasta el 29 de octubre de 2016 (fs. 4 a 7).

II.2. Consta Contrato Administrativo para la prestación de servicios de consultoría individual de línea con la contratación menor D.T.H. 3763/2016, del 15 de noviembre, del cual, se tiene que el ahora accionante continuó trabajando en el GAM de El Alto, en el proyecto de Fortalecimiento del Programa de Agua, Recursos Hídricos y Saneamiento Básico, en el cargo de “Proyectista Sanitario B” con una vigencia desde el 15 de noviembre hasta el 30 de diciembre de 2016. (fs. 9 a 12).

II.3. Mediante Contrato Administrativo de Personal Eventual DTH/FSMASGAR 003/2017 de 3 de abril, se tiene que el ahora accionante es contratado en el cargo de Asistente I, dependiente de la Secretaria Municipal de Agua, Saneamiento, Gestión Ambiental y Riesgos con una vigencia desde el 3 de abril hasta el 29 de diciembre de 2017 (fs. 14 a 15).

II.4. Se tiene Contrato Administrativo de Personal Eventual DTH/P 1043/2018, de 11 de enero; por el cual, se tiene que el ahora accionante fue contratado en el cargo de Responsable IV, dependiente de la Dirección de Agua Saneamiento y Recursos Hídricos, con una vigencia desde el 11 de enero hasta el 31 de diciembre de 2018 (fs. 17 a 18).

II.5. Del Contrato Administrativo de Personal Eventual DTH/P 2112/2019 de 22 de enero; se tiene que el ahora accionante es contratado en el cargo de Responsable IV, dependiente de la Dirección de Agua Saneamiento y Recursos Hídricos, con una vigencia desde el 22 de febrero hasta el 22 de agosto de 2019. (fs. 20 a 21).

II.6. Mediante nota presentada el 9 de mayo de 2019 por Fremiot Lecoña Choque -ahora accionante- ante Fiorela Quispe Chambi Directora de Talento Humano del GAM de El Alto, se establece que presentó su renuncia voluntaria al Contrato Administrativo de Personal Eventual DTH/P 2112/2019 de 22 de enero, donde fungía el cargo de Responsable IV, dependiente de la Dirección de Agua Saneamiento y Recursos Hídricos, del GAM de El Alto (fs. 98).

II.7. A través de Memorándum de Designación DTH-JCTCH/A/0104/19 de 10 de mayo de 2019, emitido por Fiorela Quispe Chambi, Directora de Talento Humano del GAM de El Alto, se asigna al ahora accionante el Item E-09100102001, en el cargo de Jefe B, como Jefe de Unidad de Saneamiento Básico dependiente de la Dirección de Agua, Saneamiento y Recursos Hídricos (fs. 22).

II.8. Cursa Memorándum de Agradecimiento de Funciones DTH-JCTCH/B/020/2021, del 19 de enero; emitido por Rosario Tufiño Miranda, Directora de Talento Humano del GAM de El Alto, por el cual, se le agradece por sus servicios prestados en el cargo de Jefe B de la Unidad de Saneamiento Básico dependiente de la Dirección de Agua, Saneamiento y Recursos Hídricos (fs. 26).

II.9. Del Certificado Médico de 12 de mayo de 2020 emitido por Rafael Puña Velasco, Médico Internista, se diagnostica al ahora accionante de tutela con Diabetes Mellitus Tipo 2 en tratamiento (Fs. 47).

II.10. Consta Examen de Laboratorio Clínico Integral de 4 de enero de 2021 realizado por Maritza Atahuichi Vásquez Laboratorista, por el cual se establece que Fremiot Lecoña Choque -ahora accionante- después de sus pruebas dio positivo a la prueba para detección de antígeno SARS-COV-2 (fs. 48).

II.11. Mediante Auto J.R.T.E.A.-VMML-009/2021 de 28 de abril, emitido por el Jefe Regional de Trabajo de El Alto, se resuelve Rechazar la solicitud de reincorporación por despido, interpuesto por Fremiot Lecoña Choque -ahora accionante- por haber establecido la presencia de hechos controvertidos, correspondiendo al trabajador acudir ante las autoridades competentes (fs. 53 a 54).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de su derecho al trabajo, estabilidad laboral; y, a la seguridad jurídica; toda vez que: a) El 19 de enero de 2021, el GAM de El Alto, le entregó el Memorándum DTH-JCTCH/B/020/2021, del 19 de enero, haciéndole conocer el agradecimiento de funciones en el cargo de “Jefe B” de la Unidad de Saneamiento Básico; indicándole que el cargo que había ocupado era de libre nombramiento y consecuentemente sujeto a la libre remoción; quebrantando de esa manera, la Ley 2027, su reglamento y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal al no nombrarlo como Funcionario de Carrera; y, b) No tomaron en cuenta que suscribió varios contratos de trabajo desde el 2016 de forma ininterrumpida hasta su desvinculación el 19 de enero de 2021; debiendo operar la tacita reconducción de forma automática.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas: 1) Marco normativo y reglamentario para la protección del derecho a la estabilidad laboral; 2) La carrera administrativa como regla y el carácter excepcional de los funcionarios provisorios en el orden constitucional; 3) Sobre el régimen laboral de los funcionarios públicos de los Gobiernos Autónomos Municipales; 4) La tácita reconducción de un contrato de trabajo a plazo fijo en uno indefinido, por existir más de dos contratos sucesivos, no es aplicable en el sector público; y, 5) Análisis del caso concreto.

III.1. Marco normativo y reglamentario para la protección del derecho a la estabilidad laboral

El derecho del trabajador a la estabilidad o continuidad laboral, consiste básicamente en la garantía constitucional de conservar materialmente su empleo durante su vida laboral, salvo que existan causas legales que justifiquen un despido, el cual se encuentran reconocido por nuestra normativa nacional; así:

La Constitución Política del Estado en sus art. 46.I.2, 48.II, 49.III, y 50 refieren que:

Artículo 46

I. Toda persona tiene derecho:

(…)

2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias”.

Artículo 48

(…)

II. Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador (…)

Artículo 49

(…)

III. El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes.

Artículo 50

(…)

III. El Estado protegerá la estabilidad laboral, mediante tribunales y organismos administrativos especializados, resolverá todos los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, incluidos los de la seguridad industrial y los de seguridad social (las negrillas nos corresponden).

Asimismo, la estabilidad laboral también se encuentra reconocida por el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1982; que prevé:

Artículo 4.

No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.

Artículo 8

1. El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro.

(…)

Artículo 10

Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada” (las negrillas son ilustrativas).

De igual forma, el DS 28699 de 1 de mayo de 2006, en su art. 4 manifiesta que:

Artículo 4º.- (Principios del Derecho Laboral)

I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral:

a. Principio Protector, en el que el Estado tiene la obligación de proteger al trabajador asalariado, entendido en base a las siguientes reglas:

-in dubio pro operario, en caso de existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador.

-de la condición más beneficiosa, en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida ésta debe ser respetada, en la medida que sea más favorable al trabajador, ante la nueva norma que se ha de aplicar.

b. Principio de la Continuidad de la Relación Laboral, donde a la relación laboral se el atribuye la más larga duración imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador.

c. Principio Intervencionista, en la que el Estado, a través de los órganos y tribunales especiales y competentes ejerce tuición en el cumplimiento de los derechos sociales de los trabajadores y empleadores.

d. Principio de la Primacía de la Realidad, donde prevalece la veracidad de los hechos a lo determinado por acuerdo de partes.

e. Principio de No Discriminación, es la exclusión de diferenciaciones que colocan a un trabajador en una situación inferior o más desfavorable respecto a otros trabajadores, con los que mantenga responsabilidades o labores similares.

II. La presente enumeración de los principios laborales no son excluyentes con principios establecidos anteladamente, ni con las que pudieran incorporarse con posterioridad

Artículo 11º.- (Estabilidad laboral)

I. Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias… (el resaltado es añadido).

Por su parte, corresponde puntualizar que referido el DS 28699 y su ulterior modificación por DS 0495 de 1 de mayo de 2010, prevén en la nueva estructura constitucional la facultad para el Órgano Ejecutivo, de diseñar su estructura y funcionamiento con el objeto de garantizar la correcta implementación de los principios, valores y disposiciones de la Ley Fundamental; así, el art. 50 de la CPE en esencia refiere que el Estado, a través de los tribunales y entes administrativos especializados, resolverá todos los conflictos emergentes de relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, incluidos los de seguridad industrial y seguridad social.

En este cometido, se estructura el nuevo Órgano Ejecutivo a través del DS 29894 de 7 de febrero de 2009, refiriendo lo siguiente:

ARTÍCULO 86.- (ATRIBUCIONES DE LA MINISTRA(O) DE TRABAJO, EMPLEO Y PREVISIÓN SOCIAL). Las atribuciones de la Ministra(o) de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en el marco de las competencias asignadas al nivel central por la Constitución Política del Estado, son las siguientes:

(…)

g) Prevenir y resolver los conflictos individuales y colectivos emergentes de las relaciones laborales…

A lo referido por la disposición descrita, el ya mencionado DS 28699, en su art. 11.II, prevé que: “Mediante Decreto Supremo, el Poder Ejecutivo reglamentará la forma y alcances de la Estabilidad Laboral”; en mérito a ello, su art. 10.I establece: “Cuando el trabajador sea despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación”; asimismo, el parágrafo III del referido art. 10 fue modificado por el DS 0495 describiendo lo siguiente:

En caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde una vez constatado el despido injustificado, se conminará al empleador a la reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba la trabajadora o trabajador al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de la reincorporación, a través de las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo.

Asimismo, el referido DS 0495, incluyó a su vez, los parágrafos IV y V en el citado art. 10 del DS 29894, con los siguientes textos:

IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución.

V. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo IV del presente artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral.

En mérito a la normativa nacional e internacional descrita, es posible concluir que, el derecho al trabajo y empleo, se encuentra plenamente garantizado en el Estado Plurinacional de Bolivia, cuya materialización y ejercicio pleno corresponde a las instancias pertinentes que al conocer denuncias sobre despidos irregulares u otra forma de limitar este derecho, deben velar siempre por su protección; toda vez que, al conculcarse el ejercicio de este derecho, de forma directa también se afecta los derechos a la seguridad social o la alimentación como ejemplos, puesto que el contar con un trabajo digno conlleva el ejercicio y goce de otros derechos.

III.2. La carrera administrativa como regla y el carácter excepcional de los funcionarios provisorios en el orden constitucional.

Partiendo del análisis del art. 44 de la Constitución abrogada, que establecía que el Estatuto del Funcionario Público contendrá las disposiciones que garanticen la carrera administrativa, se puso en vigencia la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999, entre cuyas disposiciones transitorias y finales (art. 71), asigna la condición de funcionarios provisorios, a quienes desempeñan funciones en cargos correspondientes a los de carrera administrativa y que no hayan cumplido las condiciones impuestas para ser incorporados como funcionarios de carrera (art. 70); estableciendo además un mandato, que en el ámbito de su competencia el poder ejecutivo programará la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional, por lo que a los funcionarios provisorios no les corresponde acogerse a los derechos de los funcionarios de carrera, quienes fueron sometidos a un proceso de reclutamiento de personal conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y el Estatuto del Funcionario Público, al respecto, la SCP 0474/2011-R de 18 de abril, enfatizó las siguientes diferencias:

“Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta, por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo”.

Asimismo, entre otras diferencias entre las categorías de servidores públicos, se tiene el hecho de que los funcionarios provisorios no pueden impugnar la resolución que implique su remoción; es decir, no gozan de inamovilidad laboral como los de carrera administrativa; a los funcionarios provisorios basta comunicarles el cese de sus funciones, extremo que no acontece con los funcionarios de carrera, a quienes se requiere someterlos a un proceso administrativo por la comisión de alguna falta para la cesación de sus funciones; si por el contrario, para el retiro del funcionario provisorio se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, ello conlleva la realización del debido proceso previamente, incluyendo el respeto del derecho a la defensa y a la impugnación; es decir, para la cesación de las funciones de los funcionarios provisorios, no requiere la invocación de algún motivo en particular, pueden ser cesados en cualquier momento solo por el hecho de ser funcionarios provisorios; esta línea jurisprudencial fue reiterándose de manera sostenida y uniforme.

Esa línea jurisprudencial asumida se fue repitiendo los casos de cesación de servidores públicos, con el solo fundamento de corresponder al carácter provisorio de los mismos en los diferentes niveles de gobierno, central, departamental, municipal, etc., convirtiéndose en una práctica habitual que, sometido a conocimiento y control de este Tribunal Constitucional Plurinacional, se ha mantenido en una posición inmutable respecto a los servidores públicos provisorios, convalidando esta práctica que provoca la inestabilidad laboral de los servidores públicos, la inseguridad jurídica en la que se desenvuelven, afectando todo el sistema de la administración pública; en definitiva convirtiendo esta situación en una regla general, cuando en realidad debería ser una excepción.

No obstante este razonamiento, corresponde revisarlo desde el nuevo contexto constitucional, puesto que no se puede ignorar el mandato que establece la carrera administrativa como regla y la excepcionalidad del funcionario provisorio.

En ese contexto el art. 233 de la Norma Suprema, establece que las personas que desempeñan funciones públicas son servidoras y servidores públicos que forman parte de la carrera administrativa, con excepción de aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento, mandato que sintoniza con los principios constitucionales que rigen la administración pública como el de compromiso e interés social, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, responsabilidad y resultados, entre otros, a los cuales se hallan sujetos los principios fijados por el Estatuto del Funcionario Público, precedentemente citado, entre los que destaca el de servicio exclusivo a los intereses de la colectividad, reconocimiento al mérito, capacidad e idoneidad funcionaria, igualdad de oportunidades, reconocimiento de la eficacia, competencia y eficiencia en el desempeño de las funciones públicas para la obtención de resultados en la gestión, capacitación y perfeccionamiento de los servidores públicos, entre otros.

En ese sentido, es necesario remarcar que el Estatuto del Funcionario Público, dispone la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional (art. 71), como se tiene citado precedentemente; esto implica, la sujeción a la Ley de Administración y Control Gubernamentales y los diferentes sistemas que le conciernen, de tal forma que se cumpla con la finalidad establecida por el mandato constitucional, la vigencia de la carrera administrativa como regla, en los que no se encuentran incluidos los que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados y de libre nombramiento, a los que es pertinente sumar los funcionarios provisorios que fueron configurados por el Estatuto y la jurisprudencia constitucional precedentemente citada, que, en concordancia con los razonamientos expuestos, puede inferirse que alcanzan la categoría de excepcionales; es decir, los funcionarios provisorios ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado en procura de su especialización y del cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, hasta que la administración pública realice el proceso de reclutamiento y selección del personal para su ingreso a la carrera administrativa, proceso dentro el cual, al funcionario provisorio le asiste el derecho de participar sin restricción alguna que los establecidos por ley, en igualdad de condiciones, así se tiene del razonamiento expresado de la SCP 0019/2017-S3 de 8 de febrero, que señaló:

“…debe quedar establecido que al ser un funcionario provisorio, ocupa un puesto de la carrera administrativa que de acuerdo al Estatuto del Funcionario Público debe ser institucionalizada, en procura de la especialización y el cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, por lo cual la inamovilidad relacionada a la discapacidad, en cualquiera de las circunstancias establecidas por ley; es decir, beneficio directo del trabajador por su condición de discapacitado, o por que tenga bajo su dependencia a personas con discapacidad, en funcionarios que tengan la condición de provisorios, será únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser participe la persona discapacitada que ocupa el puesto o aquella que tiene bajo su directa dependencia una persona con discapacidad”.

Al respecto se puede concluir que, los funcionarios provisorios ocupan un puesto de la carrera administrativa que de acuerdo al Estatuto del Funcionario Público debe ser institucionalizada, en procura de la especialización y el cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, por lo cual la inamovilidadal en funcionarios que tengan la condición de provisorios será únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser participe la persona que ocupa el puesto.

III.3. Sobre el régimen laboral de los funcionarios públicos de libre nombramiento dentro los Gobiernos Autónomos Municipales

Ahora bien la normativa contenida en el art. 5 inc. c) y d) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), refiere que los funcionarios de libre nombramiento son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos y designados, quienes no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa; y por lo mismo, tampoco gozan de los derechos comprendidos en el art. 7.II del citado Estatuto, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es el resultado de un proceso de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal de parte del máximo ejecutivo; de donde se infiere que tales funciones son temporales.

Por otra parte el EFP., en su art. 3.III, señala que las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del “Poder” Judicial, carrera fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático; así como, el Magisterio Público, debían regularse por su legislación especial aplicable en el marco establecido en la indicada norma; y en cuanto a los Gobiernos Municipales, la Ley 2028 de 28 de octubre de 1999 (abrogada por la Ley 482 de 9 de enero de 2014), reguló la carrera municipal señalando que debía articularse a través de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal; y, además previó que las personas contratadas en las empresas municipales públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, estaban sujetas a la Ley General del Trabajo.

Por su parte la SCP 0439/2019-S4 de 2 de julio, señala sobre las disposiciones respecto al personal municipal indicando que:

“…mediante Ley 321 de 20 de diciembre de 2012, se regularon las siguientes disposiciones respecto al personal municipal: a) Incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz; b) Exceptuó expresamente, a las y los servidores públicos electos y de libre nombramiento; así como, a quienes ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional; y, c) Mantuvo la aplicación del régimen laboral de las empresas municipales públicas o mixtas, dispuesto en el numeral 3 del art. 59 de la Ley 2028 de 28 de octubre de 1999 ‒Ley de Municipalidades‒; es decir, bajo el amparo de la Ley General del Trabajo”. (las negrillas y resaltado es nuestro).

(…)

“Resumiendo, se tiene que gozan de la protección de la Ley General del Trabajo; y por ende, de la reincorporación señalada por el Decreto Supremo (DS) 0496 de 1 de mayo de 2010, los trabajadores que desempeñan funciones en servicios manuales; así como, técnico operativo administrativas; y el personal de las empresas municipales públicas y privadas, excluyéndose a los funcionarios electos (Alcalde y Concejales); al personal de libre nombramiento (Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante) y al resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativas administrativas, vale decir, dirección asesoramiento y funciones que requieren formación profesional”.

De lo señalado, podemos concluir que en cuanto al personal de libre nombramiento, el art. 13 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP), establece que se ubica en el tercer nivel de la escala de puestos de la entidad, y aclara que ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico a los de la categoría superior de una entidad; motivo por el cual; también son de libre remoción; es decir, no gozan de estabilidad laboral; sin embargo la jurisprudencia constitucional reconoce el pago de subsidios familiares[1].

III.4. La tácita reconducción de un contrato de trabajo a plazo fijo en uno indefinido, por existir más de dos contratos sucesivos, no es aplicable en el sector público

El derecho al trabajo está contenido en el art. 46.I.1 de la CPE, señala que toda persona tiene derecho: “Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna”.

De la misma forma se tiene que el derecho de toda persona a la estabilidad laboral contenida en el art. 46.I.2 de la CPE, señala: “A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias”, el legislador constituyente, recoge una conquista anhelada de los trabajadores, que se traduce en una función esencial del Estado, bajo ese razonamiento se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral por lo que se ratifica la plena vigencia de los principios laborales como el Principio Protector que tiene el Estado como obligación de proteger al trabajador asalariado bajo las siguientes reglas: in dubio pro operario, en caso de duda sobre la interpretación de una norma más favorable; por su parte, el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en su art. 4 señala: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”.

Ahora bien ingresando al tema en específico el art. 21 de la Ley General del Trabajo en cuanto a la reconducción de contratos a plazo fijo menciona que:

“En los contratos a plazo fijo se entenderá existir reconducción si el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio”.

Partiendo de la mencionada norma, la jurisprudencia constitucional realizó una contextualización de la tacita reconducción por la suscripción de más de dos contratos continuos en el sector privado, así como la inaplicación del mismo en el sector público; a tal efecto la Sentencia Constitucional Plurinacional 0109/2006-R^{^[2]} de 31 de enero, modulando la SC 0587/2005-R de 31 de mayo, señaló que no es posible obligar al empleador a continuar con el contrato del personal que ya cumplió el plazo contractual acordado de antemano, salvo que se presenten las circunstancias que se indicarán más adelante para lo que debe tomarse en consideración:

“Primero, que el art. 12 la Ley General del Trabajo (LGT), establece que el contrato de trabajo puede pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio.

Segundo, los contratos a plazo fijo no implican necesariamente que una vez vencido el término pactado, el trabajador deba indefectiblemente cesar en sus funciones, por cuanto podría suceder alguna de las situaciones que las siguientes disposiciones prevén: a) el art. 21 de la LGT, prevé que en los contratos a plazo fijo se produce reconducción cuando el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio; b) la RM 283/62 de 13 de junio de 1962, señala que el contrato de trabajo podrá ser limitado en su duración si así lo impone la naturaleza c) si bien la RM 193/72 de 15 de mayo de 1972, establecía que los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa, no es menos cierto que el art. 2 del DL 16187 de 16 de febrero de 1979, establece que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, como tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa, en caso de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno por tiempo indefinido. Cabe advertir que prevalece lo dispuesto por el DL 16187 -que prohíbe más de dos contrataciones a plazo fijo- al tratarse de una norma de superior jerarquía que la RM 193/72, que determinaba que desde la segunda contratación los contratos a plazo fijo adquieren la calidad de indefinidos; empero, subsiste la última parte de dicha Resolución Ministerial, referida a que en todo caso debe tratarse de la realización de labores propias del giro de la empresa.”

Posteriormente dentro del desarrollo jurisprudencial constitucional se tiene que la SCP 0562/2017-S2^{^[3]} de 5 de junio, modulo la SC 109/2006-R de 31 de enero indicando que la tácita reconducción por la suscripción de más de dos contratos continuos, ni la conversión a indefinido es aplicable en el sector público; ya que la validez de estos contratos estarán en el marco de estipulaciones normativas especiales así como del contenido del contrato, señalando a ese efecto:

“Del contenido jurisprudencial desarrollado, se advierte que podrá existir estabilidad laboral en contratos a plazo fijo, siempre y cuando exista reconducción del contrato al vencimiento del mismo al persistir las actividades laborales; o se haya contratado por más de dos veces sucesivas en tareas propias de la empresa; sin embargo, debe tomarse en cuenta que este razonamiento fue desarrollado en base a normativa eminentemente del sector privado como la Ley General del Trabajo, la Resolución Ministerial (RM) 283/62 de 13 de junio de 1962, la RM 193/72 de 15 de mayo de 1972, DL 16187 de 16 de febrero de 1979, por lo que no puede ser extendido a los contratos de trabajo a plazo fijo del sector público, en virtud a que éstos se encuentran regidos bajo otra normativa especial.

Consiguientemente, si una persona continuara trabajando a pesar de haber cumplido el plazo de vigencia de un contrato laboral eventual o a plazo fijo en el sector público; o en su caso se le suscriban más de dos contratos sucesivos de trabajo en base a la normativa que regula al sector público, se entiende que no operará la tácita reconducción del contrato, ni la conversión a indefinido, ya que la validez de estos contratos estarán en el marco de estipulaciones normativas especiales así como del contenido del contrato. (énfasis añadido)

Criterio constitucional que constituye una modulación a la SC 0109/2006-R, toda vez que si bien es cierto que la inamovilidad laboral es aplicada a madres embarazadas o padres progenitores sean éstos del sector público o privado; sin embargo, la reconducción del contrato a plazo fijo y/o la conversión del mismo en indefinido, solo será aplicable al sector privado y no así al público.”

De la misma forma siguiendo el entendimiento constitucional anteriormente mencionado la SCP 0511/2018-S3, de 12 de octubre, confirma la modulación realizada en la SCP 0562/2017-S2 indicando que la reconducción del contrato a plazo fijo y/o la conversión del mismo en indefinido, solo será aplicable al sector privado y no así al público.

En ese entendido se concluye señalando que la reconducción del contrato a plazo fijo y/o la conversión del mismo en indefinido, solo será aplicable al sector privado y no así en el sector público, toda vez que la validez de estos contratos estarán en el marco de estipulaciones normativas especiales así como del contenido del contrato suscrito entre partes.

III.5. Análisis del caso concreto

De los antecedentes descritos en las conclusiones de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que el ahora accionante ingresó a trabajar en el GAM de El Alto, el 30 de junio de 2016 como consultor de línea en el cargo de “Proyectista Sanitario B”; posteriormente, el 15 de noviembre firmo un nuevo contrato en la misma modalidad hasta el 30 de diciembre del mencionado año, en el mismo cargo (Conclusión II.1 y II.2); asimismo al año siguiente, el 3 de abril de 2017 firmó un Contrato Administrativo de Personal Eventual DTH/FSMASGAR 003/2017, mediante el cual trabajo en la Alcaldía hasta el 29 de diciembre del año mencionado en el cargo de Asistente I, dependiente de la Secretaria Municipal de Agua, Saneamiento, Gestión Ambiental y Riesgos; continuando con el trabajo en la misma institución, firmó un nuevo Contrato Administrativo de Personal Eventual DTH/P 1043/2018, el 11 de enero en el cargo de Responsable IV (Conclusión II.3 y II.4); luego, en la misma línea firma el Contrato Administrativo de Personal Eventual DTH/P 2112/2019 de 22 de enero, en el cargo de Responsable IV, con una vigencia desde ese día hasta el 22 de agosto de similar año; empero el 9 de mayo del mismo año presentó su renuncia voluntaria; es así que el 10 de mayo, por memorándum de Designación DTH-JCTCH/A/0104/19, es asignado al cargo de Jefe B con el Ítem E-09100102001, bajo dependencia de la Dirección de Agua, Saneamiento y Recursos Hídricos (Conclusión II.5, II.6 y II.7).

Finalmente, el 19 de enero de 2021, mediante memorándum DTH-JCTCH/B/020/2021, le agradecieron por sus servicios prestados en el cargo de Jefe B de la Unidad de Saneamiento Básico dependiente de la Dirección de Agua, Saneamiento y Recursos Hídricos. (Conclusión II.8).

En ese contexto, identificado el problema jurídico en el cual el ahora accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, estabilidad laboral; y, a la seguridad jurídica, se analizará cada una de las problemáticas denunciadas:

a) Le entregaron el memorándum DTH-JCTH/B/020/2021 de 19 de enero haciéndole conocer el agradecimiento de funciones en el cargo de “Jefe B” de la Unidad de Saneamiento Básico; indicándole que el cargo que había ocupado era de libre nombramiento y consecuentemente sujeto a la libre remoción; quebrantando de esa manera, la Ley 2027, su reglamento y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal al no nombrarlo como Funcionario de Carrera.

En cuanto a la presente problemática, este fallo constitucional en su Fundamento Jurídico III.3, señaló que en cuanto al personal de libre nombramiento, el art. 13 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, establece que se ubica en el tercer nivel de la escala de puestos de la entidad, y aclara que ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico a los de la categoría superior de una entidad; motivo por el cual, también son de libre remoción; es decir, no gozan de estabilidad laboral; sin embargo la jurisprudencia constitucional reconoce el pago de subsidios familiares.

Ahora bien, del análisis de los antecedentes cursantes en la presente acción de defensa, se puede evidenciar que Fremiot Lecoña Choque fue designado en el cargo de “Jefe B” como Jefe de Unidad de Saneamiento Básico dependiente de la Dirección de Agua, Saneamiento y Recursos Hídricos del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, mediante Memorándum de designación DTH-JCTCH/A/0104/19 de 10 de mayo de 2019; nombramiento que no es alcanzado por la carrera administrativa; y más al contrario corresponde a la categoría de funcionario de libre nombramiento debido a que su proceso de incorporación no fue realizado en base a una convocatoria pública, requisito ineludible para adquirir la calidad de funcionario de carrera; más al contrario, cumple funciones de confianza y asesoramiento especializado y técnico en la entidad Municipal. Asimismo en virtud de lo dispuesto por el art. 7.II, inc. a) del EFP, se establece que el accionante al ser un servidor público de libre nombramiento, no goza de estabilidad laboral que son derechos previstos únicamente para los funcionarios de carrera, por lo cual su desvinculación mediante el memorándum de designación DTH-JCTCH/A/0104/19 de 10 de mayo de 2019 emitido por Fiorela Quispe Chambi, Directora de Talento Humano del GAM de El Alto, no tenía que darse a través de un proceso administrativo, en razón a que éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 del ya referido Estatuto; asimismo se tiene que el art. 1.II de la Ley 321 exceptúa a las jefaturas para el ingreso a las carreras administrativas; norma que es concordante con el art. 30 inc. b) del Reglamento del Estatuto del Funcionario Público y el art. 57 del Decreto Supremo 2615.

A cuyo efecto el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, por intermedio de Fiorela Quispe Chambi Directora de Talento Humano, en uso de sus atribuciones delegadas por la máxima Autoridad de la Entidad, cuenta con la facultad de remover al personal que no está amparado por la carrera administrativa, y se encuentra en calidad de servidores públicos de libre nombramiento; sin que los mencionados servidores públicos puedan invocar la estabilidad laboral correspondiente a los funcionarios de carrera; correspondiendo en consecuencia denegar la tutela solicitada en la presente acción de defensa.

b) No tomaron en cuenta que ha suscrito varios contratos de trabajo desde el año 2016 de forma ininterrumpida hasta su desvinculación el 19 de enero de 2021; debiendo operar la tacita reconducción de forma automática.

En cuanto a la presente sub problemática de que al tener más de dos contratos consecutivos, pasó a la modalidad de contrato indefinido debido a la tácita reconducción, tenemos que de acuerdo a lo mencionado en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional, se tiene que, cuando se suscribe contratos sucesivos en el sector público con base en la normativa laboral regulatoria para este sector, no opera la conversión de contratos establecidos a plazo fijo a contratos indefinidos, toda vez que dicho extremo se encuentra reservado solamente a favor del sector privado amparados por la Ley General del Trabajo por las particularidades que dicha relación contractual posee, ya que la validez de estos contratos estarán en el marco de estipulaciones normativas especiales así como del contenido del contrato propiamente efectuado.

Bajo ese entendido se evidencia que lo denunciado por el ahora accionante; en cuanto a que se debe considerar que al tener más de dos contratos consecutivos, pasó a la modalidad de contrato indefinido debido a la tácita reconducción, no puede ser aplicado en el presente caso; tomando en cuenta que el 9 de mayo de 2019 mediante nota suscrita por el ahora accionante, presentó su renuncia voluntaria al Contrato Administrativo de Personal Eventual DTH/P 2112/2019 de 22 de enero, cuando fungía el cargo de Responsable IV, dependiente de la Dirección de Agua Saneamiento y Recursos Hídricos del GAM de El Alto; y que posteriormente, mediante el memorándum de designación DTH-JCTCH/A/0104/19 de 10 de mayo de 2019, de la misma entidad municipal, es nombrado directamente en el cargo de Jefe de Unidad de Saneamiento Básico (Cargo de libre nombramiento); es decir que no se encuentra protegido por las normas establecidas en la Ley General del Trabajo, por ser designación directa de la Máxima Autoridad Ejecutiva; a tal efecto es importante manifestar que conforme el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional, la tácita reconducción no puede ser tomada en cuenta en el presente caso, porque es una facultad exclusiva de los contratos enmarcados bajo el amparo de la Ley General del Trabajo, motivo por el cual, no procede aplicar la misma por suscripción de más de dos contratos; consecuentemente no es posible conceder la tutela solicitada.

CORRESPONDE A LA SCP 0318/2022-S1 (Viene de la pág. 21)

Finalmente, es importante señalar que en cuanto a la estabilidad laboral el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, señala que se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias; motivo por el cual, en el presente caso al tratarse de una relación laboral que no se encuentra protegida o suscrita bajo los parámetros establecidos en la Ley General del Trabajo; y más al contrario se encuentra amparada mediante el Memorándum de designación DTH-JCTCH/A/0104/19 de 10 de mayo de 2019, designación de libre nombramiento; corresponde denegar la tutela solicitada en cuanto a la estabilidad laboral solicitada.

En ese entendido, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada actuó en forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve CONFIRMAR la Resolución 62/2021 de 25 de mayo, cursante de fs. 138 a 141 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Tercera del departamento de La Paz; y ,en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada en base a los Fundamentos Jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1] La SCP 0249/2016-S1 de 29 de febrero, en su FJ. III.4. señaló: “La subsistencia de beneficios a favor del niño o niña menor a un año de edad Respecto a la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal por parte del Estado a los funcionarios no comprendidos como funcionarios de carrera, la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, estableció lo siguiente: ‘En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso’”.

[2] “(…) en interpretación y aplicación correcta de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988 que en su art. 1º establece la inamovilidad en su puesto de trabajo de la mujer en período de gestación hasta un año de nacido el hijo, y abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión, tengan contratos permanentes o eventuales porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado como lo expresa el precepto constitucional contenido en el art. 193 de la Carta Fundamental. De la misma manera la jurisprudencia constitucional ha dejado sentado que no obstante de que exista un contrato de trabajo a plazo fijo, antes de cuya conclusión la mujer embarazada comunica de su estado a la entidad, y a pesar de ello es despedida al vencimiento del contrato, merece tutela por constituir su despido un acto ilegal y desconocimiento de los derechos al trabajo, a la seguridad jurídica y social además de contravenir la Ley 975 (SC 1416/2004, de 1 de septiembre)”.

Sin embargo, a estas alturas del desarrollo jurisprudencial citado, se hace necesaria una modulación en cuanto corresponde a los casos de contratos a plazo fijo, en los que tanto el empleador como la trabajadora -sea del sector público o del privado-, conocen desde el primer momento de la relación, la fecha cierta y concreta de conclusión de la relación laboral, por lo que más allá de ésta no sería dable el nacimiento o vigencia de derechos u obligaciones emergentes de una relación laboral que ya no existe, no siendo posible obligar a un empleador a continuar con el contrato del personal que ya cumplió el plazo establecido y acordado de antemano, a menos que se presenten las circunstancias que se indicarán más adelante para lo que debe tomarse en consideración:

Primero, que el art. 12 la Ley General del Trabajo (LGT), establece que el contrato de trabajo puede pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio.

Segundo, los contratos a plazo fijo no implican necesariamente que una vez vencido el término pactado, el trabajador deba indefectiblemente cesar en sus funciones, por cuanto podría suceder alguna de las situaciones que las siguientes disposiciones prevén: a) el art. 21 de la LGT, prevé que en los contratos a plazo fijo se produce reconducción cuando el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio; b) la RM 283/62 de 13 de junio de 1962, señala que el contrato de trabajo podrá ser limitado en su duración si así lo impone la naturaleza c) si bien la RM 193/72 de 15 de mayo de 1972, establecía que los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa, no es menos cierto que el art. 2 del DL 16187 de 16 de febrero de 1979, establece que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, como tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa, en caso de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno por tiempo indefinido. Cabe advertir que prevalece lo dispuesto por el DL 16187 -que prohíbe más de dos contrataciones a plazo fijo- al tratarse de una norma de superior jerarquía que la RM 193/72, que determinaba que desde la segunda contratación los contratos a plazo fijo adquieren la calidad de indefinidos; empero, subsiste la última parte de dicha Resolución Ministerial, referida a que en todo caso debe tratarse de la realización de labores propias del giro de la empresa.

Consiguientemente, tratándose de contratos a plazo fijo, también podemos hablar de estabilidad laboral, si al vencimiento del término correspondiente persisten las actividades para las que el trabajador fue contratado o éste fue contratado en más de dos oportunidades sucesivas, siempre que se trate de la realización de labores propias al giro de la empresa, por lo que el cumplimiento del término pactado no constituye ipso facto la culminación de la relación laboral.

Entonces, aplicando las normas legales relativas a los contratos a plazo fijo al trabajo de las mujeres trabajadoras embarazadas, deben tenerse en cuenta las siguientes sub reglas:

1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

2) Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;

3) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad.

empresa. 9/2016-S1 de 29 de febrero, en su FJ.

[3] “…en cuanto corresponde a los casos de contratos a plazo fijo, en los que tanto el empleador como la trabajadora -sea del sector público o del privado-, conocen desde el primer momento de la relación, la fecha cierta y concreta de conclusión de la relación laboral, por lo que más allá de ésta no sería dable el nacimiento o vigencia de derechos u obligaciones emergentes de una relación laboral que ya no existe, no siendo posible obligar a un empleador a continuar con el contrato del personal que ya cumplió el plazo establecido y acordado de antemano, a menos que se presenten las circunstancias que se indicarán más adelante para lo que debe tomarse en consideración:

(…)

Segundo, los contratos a plazo fijo no implican necesariamente que una vez vencido el término pactado, el trabajador deba indefectiblemente cesar en sus funciones, por cuanto podría suceder alguna de las situaciones que las siguientes disposiciones prevén: a) el art. 21 de la LGT, prevé que en los contratos a plazo fijo se produce reconducción cuando el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio; b) la RM 283/62 de 13 de junio de 1962, señala que el contrato de trabajo podrá ser limitado en su duración si así lo impone la naturaleza; c) si bien la RM 193/72 de 15 de mayo de 1972, establecía que los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa, no es menos cierto que el art. 2 del DL 16187 de 16 de febrero de 1979, establece que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, como tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa, en caso de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno por tiempo indefinido. Cabe advertir que prevalece lo dispuesto por el DL 16187 -que prohíbe más de dos contrataciones a plazo fijo- al tratarse de una norma de superior jerarquía que la RM 193/72, que determinaba que desde la segunda contratación los contratos a plazo fijo adquieren la calidad de indefinidos; empero, subsiste la última parte de dicha Resolución Ministerial, referida a que en todo caso debe tratarse de la realización de labores propias del giro de la empresa.

Del contenido jurisprudencial desarrollado, se advierte que podrá existir estabilidad laboral en contratos a plazo fijo, siempre y cuando exista reconducción del contrato al vencimiento del mismo al persistir las actividades laborales; o se haya contratado por más de dos veces sucesivas en tareas propias de la empresa; sin embargo, debe tomarse en cuenta que este razonamiento fue desarrollado en base a normativa eminentemente del sector privado como la Ley General del Trabajo, la Resolución Ministerial (RM) 283/62 de 13 de junio de 1962, la RM 193/72 de 15 de mayo de 1972, DL 16187 de 16 de febrero de 1979, por lo que no puede ser extendido a los contratos de trabajo a plazo fijo del sector público, en virtud a que éstos se encuentran regidos bajo otra normativa especial.