SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0407/2022-S3

La accionante considera lesionados “…el derecho a la vida, y por consiguiente a la salud de mi hija, al derecho a la seguridad social y también a la dignidad como niño, ser humano y como persona, para un desarrollo físico psicológicamente estable he integral…” (sic), ya que pese a sus numerosas solicitudes presentadas ante la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, no se ordenó el pago de las asignaciones familiares que le correspondían por su embarazo y el nacimiento de su hija, durante el tiempo que prestó servicios como Jefa de la Unidad Jurídica del SEDEDE de la señalada institución.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.    Jurisprudencia reiterada: La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de padres progenitores

La SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre, señaló que: “La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: ‘…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…’ (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: ‘…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…’.

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: ‘Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa’.

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus” (el subrayado y las negrillas nos corresponden).

III.2.    Jurisprudencia reiterada: En cuanto al régimen de asignaciones familiares

La SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial de la SCP 0134/2014 de 10 de enero, señaló que: «El art. 45.II de la CPE, establece: “La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: “Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos”» (las negrillas nos corresponden). Entendimiento reiterado por la SCP 0836/2017-S3 de 28 de agosto, entre otras.

III.3.  De la posibilidad de compensación y pago con carácter retrasado de las asignaciones familiares por subsidio prenatal y de lactancia en especie y en dinero

De acuerdo a lo previsto por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se podrá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en los siguientes casos: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ante la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores. b) La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios” (las negrillas son nuestras).

Así, el art. 19 del supra mencionado Reglamento, establece la posibilidad de la entrega excepcional del SUBSIDIO PRENATAL en dinero, debiendo el empleador a ese efecto realizar el trámite de autorización de pago ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), quien emitirá una Resolución Administrativa expresa, por beneficiaria o beneficiario, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos y del procedimiento establecido:

a) NIT de la empresa;

b) FUNDEMPRESA actualizado;

c) ROE emitido por el Ministerio de Trabajo;

d) Copia Legalizada de Afiliación a Ente Gestor;

e) Nota fundamentada sobre razones para el pago excepcional en dinero; y,

f) Fotocopia de la Nota de Cargo girada por la ASUSS, ante la falta del cumplimiento a la obligación del pago de subsidio prenatal en especie.

Así, respecto al trámite a desarrollarse para el pago con carácter retrasado del subsidio prenatal, el referido precepto normativo, a partir de su parágrafo II., señala que: “Una vez iniciado el trámite tendrá una duración de 15 días hábiles, si la solicitud fuese observada el empleador podrá subsanar las observaciones en un lapso de 2 días hábiles posteriores al recojo de su solicitud ante oficinas de la ASUSS.