SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0407/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer; por lo que, en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

           Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero” (las negrillas son nuestras).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse con el pago de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4. Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela denuncia que, no obstante, de haber comunicado su estado de gravidez a la entidad empleadora -Gobierno Autónomo Departamental de Beni-, en la que se desempeñaba como Jefa de la Unidad Jurídica del SEDEDE, y de haber peticionado en reiteradas oportunidades el pago de las asignaciones familiares que le correspondían por dicha condición, así como por el nacimiento de su hija y por el periodo de lactancia; la referida institución, representada por el Gobernador -ahora accionado- no hizo efectiva su cancelación por el tiempo que prestó funciones hasta su renuncia el 14 de abril de 2021, motivo por el cual, aduciendo la lesión de “…el derecho a la vida, y por consiguiente a la salud de mi hija, al derecho a la seguridad social y también a la dignidad como niño, ser humano y como persona, para un desarrollo físico psicológicamente estable he integral…” (sic), solicita que dichos beneficios sean cancelados en dinero, por no ser ya oportunos al cumplimiento de su finalidad.

Planteada así la problemática a resolver, de los actuados cursantes en el expediente procesal, se evidencia que el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través del informe presentado en audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional, reconoció que en efecto es evidente lo denunciado por la peticionante de tutela, y que dado el cambio institucional tras las elecciones subnacionales, por el cual, el accionado asumió funciones el 3 de mayo de 2021, a fin de dar curso a las solicitudes efectuadas por la accionante de tutela, debían esperar la autorización de firmas y modificación presupuestaria de la Gobernación por parte del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

En ese orden, cabe precisar previamente que de acuerdo al Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, dada la condición de madre de la impetrante de tutela y la naturaleza de los derechos invocados en la demanda tutelar que se revisa, no era imprescindible que agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa y ordinaria para activar esta jurisdicción constitucional.

De modo que, ingresando en materia y en virtud a que la comisión del acto lesivo denunciado -configurado por la omisión del pago de las asignaciones familiares por subsidios prenatal, de nacido vivo y de lactancia- fue reconocida por el accionado, quien en representación del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, manifestó la voluntad de cumplir con las obligaciones respectivas que le atingen a la institución a su cargo, como empleadora que fue de la peticionante de tutela hasta el 14 de abril de 2021; queda por acreditada la vulneración de su derecho a la seguridad social, pues desde la comunicación de su embarazo hasta concluida su relación laboral, dicha institución no cumplió con la dotación oportuna de los referidos beneficios durante ese periodo, tal cual era su deber a fin de materializar el derecho a la seguridad social de la accionante que también implica la concreción de los derechos a la vida, a la salud y a la alimentación de la madre y el recién nacido, apreciándose que en efecto dichos derechos fueron vulnerados, correspondiendo en ese marco conceder la tutela solicitada al respecto.

Así, como se detalla en la documental numerada en el apartado de Conclusiones de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la Dirección Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, acreditó a través de los Informes 24/2021 de 16 de marzo y 13/2021 de 30 de igual mes, que en efecto se le adeudan asignaciones familiares a la accionante, recomendando que éstos sean cancelados de manera mensual y en efectivo a favor de la beneficiaria.

Al respecto, conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, el cumplimiento de las asignaciones familiares es de carácter obligatorio por parte del empleador, a favor del trabajador que desempeña su labor tanto en el sector público como privado, en razón a la implicancia del alcance de dicho beneficio. Así, el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987 -modificado por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018-, prevé el reconocimiento de las prestaciones del régimen de asignaciones familiares, a ser pagadas por los empleadores del sector público y privado, constituidas en el subsidio de prenatalidad -que es la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios equivalentes a un salario mínimo nacional y de carácter temporal, debiendo ser otorgado a partir del primer día del quinto mes de embarazo, concluyendo dicha prestación con el nacimiento del menor-. El subsidio de natalidad -que consiste en el pago en dinero de un salario mínimo nacional por una sola vez por el nacimiento del hijo o de la hija-; y, finalmente el subsidio de lactancia -que se constituye en la entrega mensual de productos alimenticios equivalentes a un salario mínimo nacional durante los primeros doce meses de vida del hijo o hija-.

En ese contexto normativo y de acuerdo a los datos fácticos señalados precedentemente, es evidente que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni -como entidad empleadora-, vulneró el derecho a las asignaciones familiares de la impetrante de tutela, al no pagarle oportunamente los subsidios prenatal y de natalidad (mientras prestaba servicios en el SEDEDE de dicha Gobernación); y de lactancia (este último, hasta la conclusión de su relación laboral), respecto a los cuales tiene derecho en su condición de progenitora de una niña menor de un año.

Asimismo, como se señaló en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, la seguridad social además de comprender el acceso a la salud, en caso de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños menores de un año de edad, se constituye en un derecho que otorga el beneficio de recibir las asignaciones familiares a ser cumplidas por la entidad empleadora, lo que materializa el derecho a la seguridad social tanto de la madre y como de la recién o del recién nacido, garantizando así también, los derechos a la vida y a la salud de ambos. Por ello, la infracción cometida por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni -ahora representada por el accionado-, además de vulnerar el derecho a la seguridad social invocado por la peticionante de tutela, incidió en los derechos a la vida y a la salud de su hija menor de edad.

Por lo que en ese mérito, si bien corresponde otorgar la tutela sobre los derechos invocados por la accionante, así como disponer la cancelación de las asignaciones familiares devengadas con carácter retrasado, hasta la conclusión de la relación laboral con la Institución representada por el accionado, en virtud a lo establecido en el art. 28 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que prevé: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente…”.

Sin embargo, de acuerdo a las características de las asignaciones familiares, no es posible dar curso a la solicitud formulada en la demanda de amparo constitucional sobre su pago íntegro en efectivo, lo que decantaría en la denegatoria de la tutela al respecto. Ello, tomando en cuenta que la impetrante de tutela pidió la cancelación en dinero de las asignaciones devengadas, inclusive estimando un monto al que ascenderían, así como la condenación en costas, daños y perjuicios; pretensión que fue asentida por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, sin considerar la normativa desarrollada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional.

Al respecto, si bien de acuerdo al art. 25 del DS 21637 -modificado por el DS 3546-, el subsidio de natalidad por nacimiento de cada hijo o hija, es de un pago mínimo nacional en efectivo; con base en la regulación detallada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, en lo que respecta a la compensación y pago con carácter retrasado de las asignaciones familiares por subsidio prenatal y de lactancia en especie y en dinero, en cuanto al primer beneficio mencionado se determina la posibilidad de su cancelación en efectivo de manera excepcional, en cuyo caso deberá efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, la que emitirá una Resolución Administrativa expresa; más aún, si en la presente problemática, se tienen por acreditadas las numerosas solicitudes efectuadas por la peticionante de tutela, que desembocaron en la emisión de los Informes 24/2021 y 13/2021, en los cuales la entidad empleadora -Gobierno Autónomo Departamental de Beni- reconoció y recomendó el pago en dinero de ese beneficio (Conclusiones II.2 y 3).

En el caso, del subsidio de lactancia, es pertinente señalar que los arts. 20 inc. a) y 22 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, establecen como prohibiciones tanto para los empleadores como para los beneficiarios, otorgar y recibir dicho beneficio en dinero; normativa que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo los derechos a la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niño, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado, en este contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 de la Norma Suprema y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, en ese punto, no podría disponerse conforme pretende la peticionante de tutela su pago en dinero.

De otro lado, sobre la solicitud de pago de costas, daños y perjuicios, ello no corresponde, en razón al alcance de la tutela concedida y la regulación potestativa establecida en el art. 39 del CPCo; a más de que no se advierte responsabilidad alguna sobre la autoridad accionada, ya que no se encontraba en representación de la entidad empleadora -Gobierno Autónomo Departamental de Beni- cuando se suscitaron las omisiones lesivas a los derechos de la impetrante de tutela, que acaecieron desde el quinto mes de gestación al nacimiento de su hija el 20 de noviembre de 2020 (Conclusión II.1) y hasta su desvinculación laboral el 14 de abril de 2021, periodo dentro del cual el accionado no fungía como Gobernador de dicha institución, pues asumió funciones el 3 de mayo del mismo año, luego que la peticionante de tutela fue desvinculada laboralmente.

Finalmente, habida cuenta que la demanda de amparo constitucional también se dirigió contra el Secretario Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, no corresponde la concesión de la tutela respecto a éste, por falta de legitimación pasiva, ya que no ostenta la representación de la entidad empleadora a cargo del cumplimiento de las asignaciones familiares en cuestión. Sin que por otra parte se haya fundado por la actora, cómo se transgredió el derecho a “…la dignidad como niño, ser humano y como persona, para un desarrollo físico psicológicamente estable he integral…” (sic), por lo que no amerita pronunciamiento al respecto.

III.4.1.   Dimensionamiento de los efectos de la Sentencia

En consideración a las particularidades del caso concreto, y que en mérito a lo dispuesto por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, se dispuso la cancelación de los subsidios devengados de prenatal, de natalidad y de lactancia en dinero -dentro el plazo de quince días hábiles- a favor de la beneficiaria accionante, por parte de la entidad empleadora; al estar sujeta dicha determinación a su ejecución y cumplimiento inmediato en mérito al art. 40.I del CPCo; corresponde traer a colación lo dispuesto en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia, en la que se determinó que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica”.

Razonamiento jurisprudencial en base en el cual, en el caso que nos ocupa, amerita considerar que si bien el pago del subsidio de natalidad se realiza en dinero y el de prenatal puede ser cancelado en efectivo, previa autorización del ente fiscalizador; sin embargo, en cuanto al subsidio de lactancia no corresponde sea materializado en efectivo, conforme se establece de las prohibiciones dispuestas en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

No obstante de ello, en procura de la validez plena y efectiva de los derechos de grupos poblacionales vulnerables, como es el caso de las niñas y niños que son menores de un año de edad, para los que se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud, entre las que se encuentran las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales, éstas tienen carácter obligatorio y son de cumplimiento inmediato. Por lo que precautelando el interés superior de la hija menor de edad de la impetrante de tutela, y garantizando la eficacia de la concesión de la tutela dispuesta a su favor por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, corresponde en este caso en particular que los efectos del presente fallo constitucional sean dimensionados, con la finalidad de mantener la determinación del pago en dinero considerando su carácter prioritario.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder parcialmente la tutela impetrada, disponiendo el pago en dinero de los subsidios de prenatal, lactancia y natalidad, obró en parte de forma correcta.