SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0029/2022

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 26 de agosto de 2019, cursante de fs. 84 a 94, el accionante expuso los siguientes fundamentos:

I.1.1. Síntesis de la acción

Dentro del proceso administrativo sancionador iniciado por la Autoridad de Juego, su empresa unipersonal presentó recurso de revocatoria, motivo por el que fue notificado con el proveído 12-00331-19 de 12 de agosto de 2019, solicitando se adjunte el depósito o la boleta de garantía bancaria, conforme al art. 41.VII del DS 2174, otorgándole al efecto el plazo de cinco días hábiles, caso contrario la institución no sustanciará ni resolverá el recurso interpuesto; por lo que, acude a la vía de la inconstitucionalidad concreta. En el señalado estado del proceso, considera que existe duda razonable y fundada sobre la inconstitucionalidad de las normas referidas, decisión de la que depende la continuación del procedimiento administrativo.

Bajo ese entendido, indica que le asiste el debido proceso en sentido de que su empresa debe tener acceso efectivo a los mecanismos procesales de defensa, como lo determinó la SC 1057/2011-R de 1 de julio, especificando los elementos que componen a tan importante derecho; contenidos que guían cualquier norma sustantiva o procesal que emane del Estado en ejercicio de su potestad sancionatoria.

Consecuentemente, el Reglamento de Procedimiento Sancionador de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, en particular las normas señaladas que regulan el procedimiento administrativo sancionador por infracciones a la Ley de Juegos de Lotería y de Azar ‒Ley 060 de 25 de noviembre de 2010‒, incluyendo la etapa procesal de apelación, se encuentran sometidas a aquella garantía.

Acerca de lo mencionado, sobre el derecho de impugnación consagrado en el art. 180.II de la CPE, la SCP 0030/2018-S3 de 9 de marzo señaló que éste importa la capacidad de controvertir una decisión judicial o administrativa y solicitar la revisión de la misma ante una instancia superior, criterio referido también en la SCP 1905/2013 de 29 de octubre, la cual precisó que el derecho de impugnación es aplicable no solo en la vía judicial, sino también en la instancia administrativa, criterios coincidentes con lo vertido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica.

Bajo los entendimientos previamente señalados, el Tribunal Constitucional Plurinacional se pronunció en varias oportunidades a través de jurisprudencia vinculante con relación a una demanda de inconstitucionalidad del Sistema de Regulación Financiera (SIREFI), aprobado por DS 27175 de 15 de septiembre de 2003, norma que disponía que para la admisión del recurso de revocatoria debía acreditarse el cumplimiento de la obligación o de la sanción pecuniaria dispuesta por la resolución recurrida, problemática resuelta por la SCP 2170/2013 de 21 de noviembre.

Por otra parte, la SCP 1905/2013 de 29 de octubre, constituye un precedente constitucional vinculante aplicable al presente caso, emitido en ocasión de la acción de inconstitucionalidad planteada contra el art. 1.II de la Resolución Regulatoria 01-00012-11 de 17 de octubre de 2011, que incorpora el art. 54 a la Resolución Regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio de 2011, ambas de la Autoridad de Fiscalización del Juego, en el que se exigía del mismo modo realizar el depósito de la sanción impuesta para acceder al revocatorio, situación en la que se estableció una lesión del principio de igualdad por trato diferenciado a los administrados, al permitir el medio de impugnación solamente a aquellos con posibilidades económicas.

Estos antecedentes establecieron una línea, consistente en que el condicionamiento del pago de la sanción impuesta para la admisión del recurso, constituye un obstáculo desproporcionado para el ejercicio de derechos fundamentales; entendimiento ratificado por la SCP 2170/2013; por lo que, el condicionamiento para la admisibilidad y la resolución del recurso, previo pago de la sanción impuesta, es un contenido contrario a los preceptos constitucionales denunciados como lesionados.

Conforme a lo previamente señalado, a efecto de resolver la acción de inconstitucionalidad planteada contra la Resolución Sancionatoria 10-00015-19 de 17 de julio de 2019, alega que el resultado de dicha impugnación depende de la decisión de la jurisdicción constitucional, pues en caso de declararse procedente la misma deberá procederse a admitir el recurso de revocatoria interpuesto, caso contrario será rechazado.

I.2. Resolución de la autoridad administrativa

Jessica Paola Saravia Atristain, Directora Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización del Juego, por Auto 11-00210-19 de 29 de agosto de 2019, cursante de fs. 100 a 105, determinó no promover la acción de inconstitucionalidad concreta, manifestando lo siguiente: a) La acción de inconstitucionalidad concreta presentada no señaló dirección de correo electrónico u otro medio alternativo de comunicación inmediata, conforme exige el art. 24.I.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo), debido a lo cual, la acción intentada es inviable; b) Al referirse a los parágrafos IV y VII del art. 41 del DS 2174 de forma genérica, se omite explicar con claridad y contenido jurídico-constitucional la exposición y los fundamentos que respalden la denuncia de transgresión de los preceptos constitucionales, mediante una interpretación de los alcances de la misma y su comparación con los elementos preceptivos de las normas constitucionales supuestamente infringidas; en virtud de lo cual, la demanda debe ser declarada improcedente de acuerdo con el art. 24.I.4 del citado Código; c) Los requisitos señalados previamente, deben ser necesaria e imprescindiblemente observados por el consultante, para determinar si existe contradicción en sus términos y realizar el control correctivo de constitucionalidad; caso contrario, debe aplicarse el art. 27.II inc. c) del CPCo. Así lo ratificó el Tribunal Constitucional Plurinacional, en el ACP 0007/2014-RQ de 8 de agosto; y, d) Entonces, la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta por Eduardo Valdivia Zambrana, no determinó de qué manera los preceptos constitucionales tienen relación con los requisitos establecidos en las normas denunciadas, por lo que corresponde el rechazo de la solicitud.

I.3. Admisión y citación

Mediante Auto Constitucional (AC) 0220/2019-CA de 12 de septiembre (fs. 110 a 117), la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, admitió la acción de inconstitucionalidad concreta y dispuso se ponga en conocimiento tanto del Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia como de la Autoridad de Fiscalización del Juego, la demanda interpuesta a fin de que presenten los alegatos que consideren necesarios.

I.4. Alegaciones de los personeros de los Órganos que generaron las normas impugnadas

Bernardo Jaime Cañaviri Fernández, Jefe de la Unidad de Gestión Jurídica; y, Davis Jhonn Cárdenas Ojeda, Profesional en Gestión Jurídica, ambos del Ministerio de la Presidencia en representación legal de Jeanine Añez Chávez, entonces Presidenta en ejercicio del Estado Plurinacional de Bolivia, por memorial presentado el 27 de octubre de 2020, cursante de fs. 236 a 237 vta., formularon las siguientes alegaciones: 1) Respecto de la naturaleza constitucional del DS 2174, el proyecto de norma exige la presentación de un “depósito bancario o boleta de garantía bancaria que garantice el importe de la sanción interpuesta”, para hacer uso del recurso de revocatoria, bajo alternativa de que en caso que no se presente, la impugnación sea rechazada; sin embargo, no obliga al pago previo de la sanción; 2) La propuesta que se constituya en una garantía para el uso del recurso de revocatoria, fue realizada tomando el contenido de la SCP 1905/2013 de 29 de octubre, la cual establece que “el pago de la sanción” para interponer el recurso de revocatoria, afecta el derecho a la impugnación; 3) En materia de juegos de lotería y de azar, los propietarios de las casas de juegos clandestinas, no son identificados, ni pueden ser habidos en el país, porque operan a través de terceros, carecen de patrimonio y sus recursos financieros son administrados a través del sistema financiero del país; 4) Por esta razón, existe la necesidad de que para el uso del recurso de revocatoria, los administrados constituyan una garantía para el importe equivalente a la sanción impuesta, caso contrario, las resoluciones que emita la AJ, no serían ejecutadas por insolvencia de los presuntos titulares de estas salas de juego clandestinas o ilegales, afectando los principios de “eficiencia” y “resultados” de la Administración Pública, establecidos en el art. 232 de la CPE; 5) La propuesta de la referida disposición normativa, con base en las anteriores justificaciones, fue analizada por el Consejo de Política Económica y Social (CONAPES) a inicio del mes de noviembre de 2014, y por esta razón, se aprobó el proyecto de Decreto Supremo, porque se consideró que era razonable la presentación del depósito bancario o boleta de garantía bancaria que garantice el “pago de la sanción impuesta”, declarado inconstitucional por la citada jurisprudencia constitucional, para la interposición del recurso de revocatoria; y, 6) En materia de juegos de lotería y de azar, debido a que los establecimientos de juegos de azar clandestinos operan a través de terceros que carecen de solvencia económica, existe la necesidad de establecer la garantía del importe equivalente a la sanción impuesta, por lo que de declararse la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas, el Estado no podrá ejecutar las sanciones impuestas en ejercicio de su poder sancionador en materia de juegos de lotería y de azar.

Nelson Fabricio de la Fuente Serrano, Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización del Juego, por memorial presentado el 26 de octubre de 2020, cursante de fs. 186 a 192 vta., indicó lo siguiente: i) Acerca de la admisibilidad, si bien la decisión de rechazo emitida a través del Auto 11-00210-19 de 29 de agosto de 2019 fue revocada por el AC 0220/2019-CA de 12 de septiembre, es necesario insistir en la revisión y cumplimiento de los requisitos de admisión respecto de la acción interpuesta, dado que, el accionante omitió exponer los fundamentos jurídico-constitucionales que respalden la denuncia de transgresión de los preceptos constitucionales por parte de las normas demandadas, mediante una interpretación de los alcances de las mismas y su comparación con los elementos preceptivos de las normas constitucionales supuestamente infringidas, labor que obliga al planteamiento de una tesis jurídica basada en razonamientos constitucionales, dirigidos contra la disposición enunciada, lo que no se presenta en este caso. El memorial del accionante se limita a señalar sentencias constitucionales y normativa internacional, sin realizar un análisis jurídico sobre los preceptos que presuntamente infringen la Constitución Política del Estado; ii) De igual forma, indica que las normas objetadas vulneran artículos constitucionales y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, realizando una simple copia in extenso de las referidas normativas, sin señalar su alcance, trascendencia en el proceso, ni mucho menos una adecuada fundamentación sobre todos y cada uno de los mismos derechos y garantías contenidos en dicha normativa, omitiendo además establecer cómo aquella que considera inconstitucional vulnera o es contradictoria a la normativa constitucional; debido a lo cual, se ha demostrado la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el Código Procesal Constitucional, debiendo declararse la improcedencia de la acción; iii) Los parágrafos IV y VII del art. 41 del DS 2174 son disposiciones emitidas por el Órgano Ejecutivo conforme a las atribuciones establecidas para el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, mediante el art. 172.8 de la CPE; atribución ejercida en observancia del principio de legitimidad que determina el reconocimiento pleno del soberano a los actos de la administración pública, cuando estos sean justos y respondan a sus necesidades y al principio de legalidad que obliga a los servidores públicos a actuar en el marco de las disposiciones legales vigentes; en ese contexto, el DS 2174, al ser una norma general, de cumplimiento obligatorio y emitida por autoridad competente, se presume lícita, es más, debe considerarse el marco normativo que motivó la promulgación de la misma, señalado en sus primeros artículos, por lo que, el régimen de impugnaciones establecido en el DS 2174, fue dictado en el marco del régimen de impugnación determinado por el art. 56 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) ‒Ley 2341 de 23 de abril de 2002‒ y la Ley de Lotería y Juegos de Azar ‒Ley 060 de 25 de noviembre de 2010‒; iv) En ese entendido, la garantía exigida en las normas denunciadas, únicamente persigue el aseguramiento por parte de la administración pública para el caso de que la Resolución impugnada sea confirmada, la garantía será ejecutada inmediatamente en ejercicio del principio de ejecutividad, aspecto que no transgrede el interés público, ni causa perjuicio al solicitante, pues este último tuvo conocimiento de la multa a ser impuesta por infracciones administrativas desde el inicio del proceso, tuvo derecho a una etapa de descargos donde pudo desvirtuar los cargos impuestos y finalmente tiene habilitada la vía de la impugnación, previo cumplimiento de requisitos, entre ellos, la presentación de una garantía que asegure el importe de la sanción impuesta en la decisión impugnada, la misma que no es ejecutada sino hasta la ejecutoria y confirmación, caso contrario, la misma es devuelta, en virtud de lo cual, no resulta violatorio a los derechos y garantías del debido proceso; v) Asimismo, debe considerarse que la regulación en materia de lotería y juegos de azar, encuentra limitaciones y exigencias normativas de mayor intensidad que en otros sectores de la administración, como lo determinó el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), dependiente de la Organización de las Naciones Unidas, de la cual el Estado Plurinacional de Bolivia forma parte, y que considera que los juegos de azar deben ser sometidos, en todos los países del globo, a proceso de debida diligencia reforzada, pues los juegos de azar y todo lo que comprenden constituye un emprendimiento de alto riesgo en relación con la amenaza de criminalidad financiera, en la medida que ella viabiliza la circulación diaria de una muy importante masa de dinero en efectivo a través de operaciones no siempre significativas en lo que a su valor concierne. Ello hace que sin una debida supervisión sea dificultoso no solo conocer el origen de los fondos de las ganancias obtenidas y los premios pagados por el operador de juegos de azar, de allí que las exigencias para su concesión sean más estrictas en comparación con otras, las que se extienden a la imposición de sanciones, penalidades y a la forma en que los administrados deben satisfacer las mismas; vi) Esta decisión de exigencia de requisitos como la garantía, obedece también al poder de policía y a la moralidad pública como elementos que justifican la constitucionalidad de la norma impugnada, pues a través de ellos se logra alcanzar los fines esenciales del Estado, como la beneficencia y salubridad; vii) Considerando que el “poder de policía” se ejerce a través de la limitación o extinción de derechos privados, que se manifiesta a través del poder de legislación mediante leyes y reglamentos que limitan el ejercicio y el contenido de los derechos individuales para hacerlos compatibles con los derechos de otros o con fines de interés público que persigue el Estado, en el caso concreto ese fin público es la garantía del pago de la multa impuesta, bajo la premisa de que ninguno de los derechos reconocidos se ejercen de manera absoluta, sino de acuerdo con las leyes que reglamentan su ejercicio; viii) Con relación a los derechos y garantías con las que presuntamente colisiona la normativa reclamada, se reitera que no existe una debida fundamentación jurídico-constitucional, pero además, sobre el debido proceso denunciado, no existe contradicción con la Norma Suprema, toda vez que, en el presente caso únicamente se dio cumplimiento a lo previsto en el DS 2174, normativa aplicable a toda aquella persona contra la cual se lleva adelante el procesamiento administrativo sancionatorio boliviano de la Autoridad del Juego; ix) Respecto del derecho a la defensa, no se imposibilita al administrado a contar con un abogado defensor, ni se restringe el pleno conocimiento de todos los actuados procesales, pudiendo hacer uso de su derecho de impugnación en diversas etapas, prueba de ello es la presentación de descargos y la presentación de recursos administrativos previstos en la norma cuya admisión se encuentra supeditada al cumplimiento de requisitos previamente establecidos; y, x) Acerca de la vulneración del derecho a la doble instancia o a la impugnación, éste encuentra su límite entre otros elementos en la “primacía del orden jurídico”, vale decir que es la misma norma la que determina los mecanismos de restricción al ejercicio del citado derecho; en el caso que se analiza, la propia norma denunciada establece que la falta de presentación del depósito bancario o boleta de garantía bancaria que garantice el importe de la sanción impuesta, se constituye en una causal de rechazo, por lo que no existe lesión alguna.

I.5. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

La presente causa fue sorteada el 3 de noviembre de 2020 (fs. 197); no obstante, de manera posterior, por Decreto Constitucional de 18 de noviembre de 2020 (fs. 198), a solicitud del Magistrado Relator se dispuso la suspensión del plazo, reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 18 de mayo de 2022 (fs. 264); por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es pronunciada dentro de plazo.