SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0831/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

           Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero”.

           En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

           La accionante denuncia como lesionados sus derechos al trabajo, a una justa remuneración, a la salud, a la vida de su hija menor de edad, a la inamovilidad laboral, alimentación, desarrollo integral de su hija; y, a la seguridad social; manifestando que pese a que la entidad accionada tenía conocimiento que gozaba de inamovilidad laboral por ser madre de una menor de un año, le agradecieron sus servicios a momento que gozaba de su vacación, privándole de las asignaciones familiares que le correspondía, así como una subsistencia digna a través de su salario. Expuesta la problemática constitucional planteada, con carácter previo a realizar el estudio de lo cuestionado en la presente acción de defensa, corresponde aclarar que se ingresará de manera excepcional a analizar el fondo de lo ahora cuestionado por la impetrante de tutela al tratarse de una madre de una menor de un año, menor que goza de protección reforzada al pertenecer a un grupo vulnerable.

           Efectuada dicha aclaración, de la revisión de antecedentes cursantes en el expediente, se tiene que la relación laboral de la peticionante de tutela con el GAM de San Borja del departamento de Beni, fue a través del Memorándum GAMSB-MAE-129/2017 de 31 de agosto, mediante el cual el entonces Alcalde de dicho GAM la reasignó al cargo de Secretaria de la Secretaría Municipal Técnica; asimismo, consta certificado de nacimiento, que acredita el nacimiento de su hija el 27 de diciembre de 2020; documento que autoriza subsidio de natalidad pago por una sola vez y lactancia en especie equivalente a un sueldo mínimo nacional a partir de enero a diciembre de 2021; igualmente se advierte que, habiéndose establecido su baja médica post parto hasta el 10 de febrero de 2021, dicha funcionaria solicitó vacaciones a partir del 11 de igual mes hasta el 26 de marzo de 2021, que fue autorizada por el Jefe de RR.HH. del GAM de San Borja, haciéndose constar en el Formulario de autorización que debía retornar a trabajar del 29 de mismo mes y año; sin embargo, mediante Memorándum GAMSB-U.RR.HH. 06/2021 de 1 de marzo, el entonces Alcalde del GAM de San Borja de ese entonces, en aplicación de las atribuciones conferidas por la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales, el DS 26115 de 16 de marzo de 2001 y las Normas de Administración y Control Gubernamentales, decidió prescindir de sus servicios en el cargo de Secretaria de la Secretaría Municipal Técnica.

De igual manera, se advierte que el Asesor Legal del GAM de San Borja emitió el Informe Legal 09/2021 de 18 de febrero, dirigido a Jorge Añez Claros, entonces Alcalde de la misma entidad edil, con referencia al abandono de trabajo de la ahora accionante, señalando que dicha funcionaria se encontraba gozando de baja médica post parto hasta el 10 de febrero de 2021 y a la “fecha” no se habría presentado a su fuente laboral y tampoco presentó ninguna clase de justificativo por dichas faltas; por lo que, en base al art. 41 inc. f) del EFP, que señala que el retiro podrá producirse por abandono de funciones por un periodo de tres días hábiles consecutivos, o seis discontinuos en un mes no debidamente justificado; y debiendo reincorporarse el 10 de igual mes y año, lo cual no habría sucedido, operó el abandono de trabajo desde la indicada fecha por más de tres días; recomendando que dicho informe sea remitido a la Unidad RR.HH. para la emisión del respectivo memorándum de agradecimiento de servicios sin que perjudique el beneficio de lactancia del niño.

Ahora bien, conforme lo descrito precedentemente, la CNS otorgó a la impetrante de tutela baja médica post parto hasta el 10 de febrero de 2021, y habiendo solicitado vacación, ésta fue autorizada del 11 de mismo mes hasta el 26 de marzo de 2021, suscitándose que en ese periodo se le agradezca sus servicios a través del Memorándum GAMSB-U.RR.HH. 06/2021, situación totalmente ilegal y que vulnera el derecho al trabajo de la accionante, por cuanto dicho despido respondió al Informe Legal 09/2021, emitido por Asesoría Legal del GAM de San Borja, en el cual se establecía que ésta habría incurrido en la falta prevista en el art. 41 inc. f) del EFP que indica que, el retiro podrá darse por “f) Abandono de funciones por un período de tres días hábiles consecutivos, o seis discontinuos, en un mes, no debidamente justificados”, recomendando dicho Informe que una vez remitido a la Unidad de RR.HH., esa instancia emita memorándum de agradecimiento de servicios, cuando conforme a lo descrito, la accionante a momento de su desvinculación se encontraba ejerciendo su derecho de vacación, constituyendo el Memorándum GAMSB-U.RR.HH. 06/2021, a través del cual se prescindieron sus servicios en el cargo de Secretaria de la Secretaría Municipal Técnica, en un acto ilegal y vulneratorio de sus derechos al trabajo y a una justa remuneración; por cuanto nadie puede ser despedido de su fuente laboral mientras esté haciendo uso de su vacación, pues ello implicaría negar el derecho de que pueda percibir su sueldo mientras descansa; así lo señaló la SC 0130/2010-R de 17 de mayo, al manifestar que: “…las vacaciones constituyen un derecho del que gozan todos los trabajadores, por cuanto, el descanso es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el mejor desarrollo de sus actividades; consiguientemente, las vacaciones no constituyen un sobre sueldo, sino un derecho a un descanso remunerado. Por ello, la compensación de las vacaciones está prohibida por ley, salvo algunas excepciones previstas por ley o que sin estar se presentan en la actividad laboral; tal el caso por ejemplo, cuando un trabajador se desvincula del servicio o de su fuente de trabajo, por causas ajenas a su voluntad, sin haber gozado de su derecho a la vacación remunerada”; situación que amerita conceder la tutela disponiendo que la accionante sea restituida a su fuente laboral, al haber sido injustamente despedida.

En ese entendido, corresponderá que la entidad ahora accionada además de reincorporar a la impetrante de tutela al mismo puesto del cual fue desvinculada, deberá pagar los sueldos que no fueron efectivamente cancelados durante la injusta desvinculación; determinación que responde igualmente a la protección del derecho que asegura a la prenombrada para sí y su familia una existencia digna, toda vez que conforme al art. 46.I.1. de la CPE, todo trabajador y trabajadora tiene el derecho a una retribución por el trabajo realizado; con la salvedad que los mismos serán deducidos, en caso de que los pagos incumplidos hayan sido efectivizados durante el tiempo en el que se tramitó la presente acción de defensa.   

Desvinculación ilegal que igualmente lesionó su derecho a la seguridad social, que no sólo comprende el acceso a la salud, sino también en caso de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños menores de un año de edad, incumbe el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde, como son las asignaciones familiares que al ser incumplidas por el empleador impiden la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido vinculados con los derechos a la vida y a la salud; en ese sentido en el caso de examen, no sólo se desconoció el derecho a la seguridad social al no reconocerle las asignaciones familiares sino de igual manera se vulneraron los derechos a la vida y a la salud de la hija menor de edad de la peticionante de tutela; teniéndose en el caso que el alejamiento injustificado de su fuente laboral privó a la mencionada gozar del beneficio de las asignaciones familiares que le correspondían, toda vez que el Estado en todos sus niveles tiene la obligación de protección a los derechos a la salud y a la seguridad social; en ese contexto, el derecho a percibir las asignaciones familiares, conforme la SCP 0619/2021-S3 de 6 de septiembre, son de cumplimiento obligatorio, así: “…el Estado en todos sus niveles tiene la obligación de protección a los derechos a la salud y a la seguridad social; en ese contexto el derecho a percibir las asignaciones familiares (…), es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, al tratarse de la seguridad social íntimamente ligada al el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y bajo el principio del interés superior del niño y niña; constituyendo el subsidio prenatal la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios equivalente a un salario mínimo nacional, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento de la niña o niño; asimismo el subsidio de natalidad consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hija o hijo; y, el subsidio de lactancia se la entrega de manera mensual equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida; en base a ese contexto, se establece como obligación de todo empleador el cumplimiento de la provisión de asignaciones familiares, bajo los alcances del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987”; conforme a lo señalado, y al haberse evidenciado una grosera vulneración de los derechos ahora invocados corresponde que a través de la presente acción de amparo constitucional sean éstos tutelados, debiendo hacerse efectiva la otorgación de las asignaciones familiares que no fueron reconocidas antes y las privadas a consecuencia de la desvinculación.

En cuanto a la alegación de que todos los actos ilegales denunciados por la parte accionante se hubieran suscitado en vigencia de la anterior administración del GAM de San Borja; al respecto, cabe señalar que si bien el despido no fue emitido por la autoridad ahora accionada, sin embargo, como MAE de dicha entidad que ahora representa es la llamada a reparar las vulneraciones de derechos denunciados al contar con responsabilidad institucional, toda vez que si bien la acción de amparo constitucional debe ser dirigida contra la autoridad que cometió los supuestos actos ilegales, sin embargo conforme lo señaló la SCP 0134/2012 de 4 de mayo, “A momento de considerar la legitimación pasiva de autoridades públicas en razón a cambios continuos de la administración pública es posible demandar contra el cargo o la función pública en cuyo ejercicio pudieron cometerse los actos violatorios denunciados, al no ser atinente a la voluntad del accionante el cambio de servidores públicos, por ello tampoco sus derechos pueden quedar en suspenso por el cambio de autoridades y servidores públicos”.

Finalmente, respecto a lo dispuesto por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, en lo concerniente a que las compensaciones retroactivas deban ser reconocidas en dinero al no haberse otorgado de manera oportuna, ello no puede ser conducente por cuanto el art. 21.I. inc. a) del Reglamento de Asignaciones Familiares, establece como una de las prohibiciones para los empleadores, el de otorgar a los beneficiarios el subsidio prenatal y lactancia en dinero; existiendo -conforme lo descrito en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional- una salvedad relacionada al pago del subsidio prenatal, el cual podrá ser entregado en dinero, siempre y cuando se haya realizado el trámite correspondiente que viabilice la autorización de pago ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social a Corto Plazo (ASUSS), instancia que mediante una Resolución Administrativa expresa, dispondrá su pago de manera monetaria; situación que no sucede con el pago del subsidio de lactancia, el cual debe ser reconocido en especie. Es decir, la posibilidad de entrega en dinero del subsidio prenatal procede de manera excepcional, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

En el caso, del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, misma que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a  la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niño, así como de la madre,  derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado, en este contexto también debe considerarse lo establecido por el art.  60 del texto constitucional y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, en ese punto, no podría disponerse conforme pretende la accionante su pago en dinero.

III.5.  Sobre el dimensionamiento de los efectos

Dada la situación fáctica del caso concreto, es pertinente tomar en cuenta el alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional que provocó efectos jurídicos, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del Código Procesal Constitucional (CPCo)-; en tal sentido, corresponde traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica”.

Por tal motivo, corresponde que los efectos del presente fallo constitucional sean dimensionados, considerando que en el caso concreto la Sala Constitucional concedió la tutela con relación al pago de los subsidios en dinero; de modo que, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 102/2021 de 2 de septiembre, cursante de fs. 87 a 93 vta., pronunciada por la Sala Constitucional -que ordenó a la autoridad accionada el pago de sueldos devengados desde su despido hasta su efectiva reincorporación, así como la cancelación de las asignaciones familiares correspondientes a cinco subsidios prenatales, un subsidio de natalidad y siete subsidios de lactancia por un valor de Bs2 000.-, haciendo una suma total de Bs26 000.- a favor de la impetrante de tutela, debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y canceladas en dinero al no haberse otorgado de manera oportuna, ordenando a la autoridad accionada, haga efectivo el pago de lo señalado dentro de los quince días hábiles de su notificación con la resolución, ya se hubiese procedido al pago de los mismos, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar de la niña y su interés superior.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró en parte de forma correcta.