SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0833/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

           Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero”.

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.3.  Análisis del caso concreto

La peticionante de tutela denuncia como lesionados sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación por José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni y Juan Carlos Sakamoto Paz, Director Técnico del SEDES del citado departamento -hoy accionados-; toda vez que, a pesar de sus constantes solicitudes respecto al pago de las asignaciones familiares que le corresponden, hasta la fecha de interposición de la presente acción de amparo constitucional no obtuvo respuesta formal alguna, adeudándosele los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia, que no le fueron entregados oportunamente, ocasionando con su demora un perjuicio en la nutrición, formación física y psicológica no solamente de su persona sino también la de su hijo menor AA, al no contar con sus prestaciones oportunamente, por lo que pide su cancelación retroactiva en dinero.

                   Previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, es preciso señalar que, si bien la acción de amparo constitucional se encuentra regida; entre otros, por el principio de subsidiariedad, en el presente caso no resulta aplicable, por cuanto se encuentran involucrados los derechos de integrantes de grupos vulnerables, siendo que al respecto la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, sostuvo que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano…” (las negrillas nos pertenece); en consecuencia de forma excepcional se prescinde del cumplimiento de dicho principio.

Asimismo, en cuanto a la ausencia de legitimación pasiva alegada respecto del Gobernador hoy accionado, por considerar que no existe dependencia laboral de la accionante con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, tampoco dependencia funcional ni administrativa del SEDES Beni con dicha institución pública; es pertinente referir que si bien es cierto que el SEDES se constituye en un órgano desconcentrado del referido Gobierno, que ejerce autoridad de salud en el ámbito departamental y cuenta, entre otros, con independencia de gestión administrativa, no es menos evidente que depende linealmente y funcionalmente de dicha entidad departamental, a través de la Secretaría de Desarrollo Humano y Movilización Social, conforme se advierte del Memorándum SEDES BENI RRHH-PE 218/2020 de 1 de abril, por el cual la impetrante de tutela ingresó a trabajar en esa institución; teniéndose en cuenta además que los recursos que le son asignados al SEDES corresponden igualmente a las Partidas Presupuestarias de la Administración Departamental, por lo que al ser el Gobernador la MAE de esa entidad pública, no se advierte carencia de legitimación pasiva, más aún cuando el Director Técnico del SEDES -hoy coaccionado- en audiencia de consideración de la presente acción de defensa informó que, no obstante a que esa institución se encuentra desconcentrada de la Gobernación de Beni, toda modificación presupuestaria intra institucional que realiza, lo debe poner a conocimiento y consideración de la referida Gobernación.

           Ahora bien, de acuerdo a los antecedentes descritos en las Conclusiones de este fallo constitucional se tiene que, mediante Memorándum SEDES BENI RRHH-PE 218/2020, se designó a la peticionante de tutela, en el cargo de Técnico de Control Vectorial del Programa Dengue-Chikunguña-Zika/Unidad Epidemiologia dependiente del SEDES Beni. Posteriormente, por Contrato Administrativo para la Prestación de Servicios de Personal Eventual 087-1-PE-SD/2021 Personal SEDES – Trinidad de 4 de enero, suscrito entre Erick Cirilo Vallejos Sandoval, Director del SEDES Beni y la accionante, se contrató a la misma para que desempeñe funciones como Auxiliar IV. TECNICA PROGRAMA DENGUE bajo dependencia de la entidad aludida, con vigencia a partir de su suscripción hasta el 31 de octubre de 2021, periodo en el cual se produjo el nacimiento del menor AA, hijo de la impetrante de tutela, con data de nacimiento el 12 de marzo de 2021 (Conclusiones II.1, II.2 y II.3).

En cuyo sentido, la impetrante de tutela señala que al cumplimiento del quinto mes de embarazo, a través de notas dirigidas al Director del SEDES Beni, solicitó el pago de subsidios prenatales conforme el siguiente detalle: i) El 14 de diciembre de 2020, adjuntando certificado de atención prenatal por la gestora de salud el 27 de noviembre de ese año, correspondiente al sexto mes de gestación; ii) El 16 de diciembre de 2020, acompañando certificado de atención prenatal por la gestora de salud en igual data, correspondiente al séptimo mes de gestación; iii) El 25 de enero de 2021, adjuntando certificado de atención prenatal por la gestora de salud en igual data, correspondiente al octavo mes de gestación; y, iv) El 3 de febrero de 2021, incluyendo certificado de atención prenatal por la gestora de salud en igual data, respecto al noveno mes de gestación.

Del mismo modo, por nota de 25 de marzo de 2021, la peticionante de tutela solicitó el pago de “nacido Vivo”; y, por nota de 5 de julio de igual año, peticionó el pago en efectivo de los subsidios prenatales, de natalidad y lactancia, de acuerdo al cálculo y detalle adjunto (Conclusión II.4); sin embargo, la misma denuncia que hasta la interposición de la presente acción de defensa, no se habría dado respuesta alguna a sus solicitudes.

           En ese contexto, cursa en antecedentes Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, de 19 de marzo de 2021, dirigido a la Gobernación del Beni, realizado por la Unidad de Afiliación de la Caja de Salud “CORDES”; en el cual se establece que debe cancelarse a favor del hijo menor de la accionante el subsidio de natalidad correspondiente a Bs2 000.- en efectivo por única vez, así como doce asignaciones familiares en especie a favor de la menor identificada anteriormente, teniéndose como fecha de iniciación de pago de dichas prestaciones del 11 de abril de 2021 hasta el 12 de marzo de 2022 (Conclusión II.5).

Con tales antecedentes, corresponde señalar que, en aplicación de lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es obligación del Estado en todos sus niveles proteger el derecho a la salud y a la seguridad social, debiéndose remarcar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde, por lo que la entrega oportuna de las asignaciones familiares constituye una obligación prestacional del empleador, de cumplimiento inmediato conforme a los principios de oportunidad y eficacia que rige la seguridad social a corto plazo y de modo que cumpla su finalidad, conforme lo previsto en el art. 48.I de la CPE, en razón a la implicancia del alcance de dicho beneficio, orientadas a la protección reforzada de la madre gestante o progenitora y el núcleo protectivo esencial cual es el desarrollo integral, la salud y vida del ser en concepción, y en el caso concreto de la niña o niño hasta un año de edad.

Así, de acuerdo con lo previsto por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018 que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: “a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida” (las negrillas nos pertenecen).

En ese marco, en el caso en análisis, la impetrante de tutela reclama que la entidad empleadora le adeuda el pago de once subsidios (cinco de prenatalidad, el de natalidad y cinco de lactancia), los cuales hacen un total de Bs22 000.-; argumentando que no le corresponde recibir el pago del subsidio prenatal y de lactancia en especie, sino en dinero, en razón a que su persona ya erogó los gastos de alimentación de su hijo; evidenciándose que en efecto la parte accionada incumplió con la cancelación oportuna de las asignaciones familiares reclamadas, situación que también fue reconocida por el Director Técnico del SEDES Beni, por lo que al no haberse hecha efectiva la entrega de dichas prestaciones de forma oportuna, no solo se vulneró el derecho a la seguridad social de la madre-trabajadora sino también los derechos a la vida, a la salud y a la alimentación del hijo menor AA de la peticionante de tutela, correspondiendo conceder el amparo solicitado en relación a los indicados derechos, ordenando a la parte accionada a asumir las acciones necesarias e inmediatas a fin de satisfacer el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes al subsidio de natalidad equivalente a Bs2 000.- y el subsidio prenatal y de lactancia en el marco de lo previsto en el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente …”.

A partir de lo cual, con relación al requerimiento de la accionante respecto al pago del subsidio prenatal en dinero, teniendo en cuenta que dicha prestación comprende la otorgación en especie de productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, y que al momento de la interposición de la presente acción de defensa el hijo de la peticionante de tutela ya contaba con aproximadamente seis meses de nacido, su otorgación en especie, efectivamente resultaría inoportuna e ineficaz, pues ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada, considerando además que en el caso que se examina, la accionante comprobó que, de forma oportuna cumplió con los requisitos de la debida afiliación y los controles prenatales correspondientes, lo cual se advierte de los certificados de atención prenatal ante la gestora de salud, que fueron de conocimiento del Director del SEDES Beni, mediante las solicitudes de entrega de dicha asignación familiar a través de las notas de 14 y 16 de diciembre de 2020; 25 de enero, 3 de febrero y 25 de marzo; y, 5 de julio todos de 2021. En virtud a lo cual, corresponde señalar que en cuanto la modalidad de pago en dinero de dicha prestación familiar reclamada, la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

En esa línea de análisis, con referencia a la solicitud del pago de subsidio de lactancia en dinero, considerando que el mismo consiste en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida, en el presente caso, si bien se tiene evidenciado que, a la fecha de formulación de esta acción tutelar -1 de septiembre de 2021-se encontraba pendiente la entrega de dicha prestación correspondiente a abril, mayo, junio, julio y agosto (cinco meses) contando el menor beneficiario, en dicha data, con aproximadamente seis meses de edad; no obstante, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, misma que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia hasta el cumplimiento del primer año de edad, protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niño, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado, en este contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 de la CPE y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por lo tanto, no es posible disponer el pago como pretende la impetrante de tutela.

Finalmente, respecto al pago de costas procesales, así como los daños y perjuicios, esta no puede ser considerada en razón a la regulación potestativa establecida en el art. 39 del CPCo.

III.3.1.   Sobre el dimensionamiento de los alcances de la parte resolutiva de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

               Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del CPCo-; resultando necesario traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas), correspondiendo en el caso en análisis que los efectos del presente fallo constitucional deban ser dimensionados.

En virtud a lo cual, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 099/2021 de 6 de septiembre, pronunciada por la Sala Constitucional -que ordenó a las autoridades accionadas que en el plazo de veinte días a partir de su legal notificación procedan al pago retroactivo en dinero y no en especie de los subsidios prenatales (cinco) y de lactancia (cinco) adeudados, en favor de la accionante-, ya se hubiese procedido al pago de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar de la niña.

III.4.  Otras consideraciones

No obstante, lo resuelto, impele a este Tribunal Constitucional Plurinacional pronunciarse sobre la actuación de los integrantes de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, que ordenaron la cancelación en dinero de los subsidios de lactancia devengados en favor de la parte accionante, sin considerar que al momento de la formulación de esta acción de defensa el menor beneficiario no cumplió el primer año de edad; por lo tanto, correspondían ser entregados en especie y cumplir la finalidad a la cual estaban destinados; actuación que se encuentra en contraposición a la prohibición establecida en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, aprobado por RA 076-2019, y que no puede ser soslayado, por lo que corresponde llamar la atención a los Vocales de la citada Sala Constitucional a objeto que en futuras actuaciones observen y cumplan a cabalidad la normativa y procedimiento establecido para la cancelación de asignaciones familiares.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada -se entiende en parte-, obró de forma correcta.