SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1108/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 4 y el 8 de octubre de 2021, cursantes de fs. 64 a 69; y 73 a 74, los accionantes manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 16 de septiembre de 2020, la Administración de la CNS Regional Oruro, emitió las Convocatorias a Concurso de Méritos y Examen de Competencia JRH/018/2020, JRH/019/2020 y JRH/022/2020, al cual presentaron sus postulaciones cumpliendo los requisitos exigidos en los ítems 8912 con relación a Emma Miriam Córdoba Moya, 8310 respecto a Ruth Sandra Ríos Quispe, 8281 con relación a Elizabeth Lima Medina, y 8875 en relación a Juan Calizaya Lazo; por lo que, al resultar ganadores conforme al cuadro de postulantes aprobados que se publicó en noviembre y diciembre de la gestión 2020, solicitaron a título personal y de manera conjunta en diferentes oportunidades conocer la fecha y la hora de la posesión de sus cargos; empero, no obtuvieron repuesta alguna, excepto al memorial presentado el 13 de agosto de 2021, tomando conocimiento el 21 de septiembre del mismo año, del Informe Legal con CITE: AL/IL/ 152/2021 de 2 de igual mes, que recomendó sea puesto a su conocimiento a efecto de que acudan a las instancias pertinentes con la finalidad de realizar sus peticiones o reclamos, considerando que de acuerdo a lo establecido por el art. 27 inc. u) del Estatuto Orgánico de la CNS, era una atribución del Gerente General de esa entidad y no del administrativo ahora accionado designar y nombrar al personal de dicha institución.

Presentado el memorial de 2 de septiembre de 2021, ante el Gerente General de la CNS, en el que denunciaban retardación en movimiento de personal vinculado a los otros reclamos, recibieron como respuesta el Instructivo CITE 7982 de 6 de ese mes y año, dirigido al actual Administrador a.i. de la CNS Regional Oruro -ahora accionado-, que fue recibido por su Secretaría el 9 de idéntico mes y año, en el que de forma expresa, ante las denuncias de retardación, se le instruía asumir conocimiento del caso y disponer las acciones pertinentes en atención a lo requerido, dándoles respuesta en resguardo de su derecho a la petición, debiendo elevar un informe pormenorizado y documentado al respecto, en el marco de los arts. 42 y 43 del Estatuto Orgánico de la CNS, concordante con el Manual de Organización y Funciones para las Administraciones Regionales de dicha entidad, aprobado por Resolución de Directorio 70/2007 de 19 de junio, con imposición de sanciones ante su inobservancia de acuerdo con el Reglamento Interno de Trabajo del Personal de la CNS, al constituir la posesión en el cargo parte del proceso de institucionalización que habilita a ejercer funciones a quienes ganaron -en la Convocatoria-, percibir un salario justo y gozar de las prerrogativas y beneficios, proceso que se truncó por la arbitrariedad de la autoridad hoy accionada.

El art. 14.2 del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal de la CNS, prevé que el funcionario encargado de ministrar posesión al ganador de un concurso de méritos, en el plazo de un día, es el Director Ejecutivo/Jefe Nacional de Recursos Humanos (RR.HH.); en cuanto al ejercicio de esa competencia por parte del Administrador Regional, de acuerdo con el Manual de Organización y Funciones para las Administraciones Regionales de la CNS, establecido por el Capítulo II,    inc. 7) -Funciones Generales- inc. l), al tener un nivel jerárquico ejecutivo tiene la atribución de dirigir la institución a nivel regional; por lo que, resulta ser competente para designar, nombrar, remover, sancionar y exonerar personal de conformidad a normas, procedimientos y reglamentos; por ello, al ser el Administrador ahora accionado, quien ejerce la función ejecutiva máxima de la CNS a nivel regional, tiene competencia para ministrar posesión al ganador de un concurso de méritos; en ese sentido, el Informe Legal con CITE: AL/IL/ 152/2021, que en los hechos constituye una respuesta a su memorial presentado el 13 de agosto de 2021, está al margen de la normativa alegada y refuerza la denuncia de la vulneración de derechos y garantías constitucionales; al debido proceso, respecto a su alcance y protección; al trabajo y a una remuneración justa, tal cual refiere la SCP 0512/2017-S2 de 22 de mayo; y, a la función pública y promoción laboral, toda vez que, el art. 48.III de la Constitución Política del Estado (CPE), concordante con el Reglamento Interno de Trabajo de la CNS, aprobado por Resolución Ministerial (RM) 324/04 de 29 de junio de “2014”, que en su art. 19, refiere como derechos de los trabajadores la carrera administrativa, promociones y transferencias, la estabilidad laboral de la mujer embarazada y madre, en concordancia con los    arts. 1 y 2 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988; por lo que, al poseer la condición de ganadores en los procesos de las referidas Convocatorias JRH/018/2020, JRH/019/2020 y JRH/022/2020 existe una conducta omisiva por el Administrador hoy accionado al no posesionarlos en los cargos correspondientes y no atender sus reclamos, situación que se consolidó con el mencionado Informe Legal CITE: AL/IL/152/2021, que constituye el acto que vulneró sus derechos, cuando incluso la autoridad superior le ordenó asumir conocimiento del caso y disponer las acciones pertinentes de acuerdo con lo requerido a efectos de darles una respuesta.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los impetrantes de tutela denuncian la lesión de sus derechos al debido proceso, al trabajo, a la remuneración justa, a ejercer la función pública y a la “promoción laboral”; citando al efecto los arts. 13.I y II, 14.III, 46; 48.III, 115.II y 144 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se ordene al actual Administrador a .i. ahora accionado, proceda de inmediato a ministrar posesión a: Emma Miriam Córdova Moya, Convocatoria JRH/018/2020, Auxiliar de Oficina II, Nivel 21, Ítem 8912; Ruth Sandra Ríos Quispe, Convocatoria JRH/019/2020, Auxiliar de Oficina III, Nivel 20, Ítem 8310; Elizabeth Lima Medina, Convocatoria JHR/022/2020, Oficinista II, Nivel 18, Ítem 8281; y, Juan Calizaya Lazo, Convocatoria JHR/019/2020, Auxiliar de Oficina Médica III, Nivel 20, Ítem 8875.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 13 de octubre de 2021, según consta en el acta

cursante de fs. 416 a 426 vta.; presentes, los accionantes asistidos de su abogado y el representante legal del actual Administrador a.i. de la CNS Regional Oruro accionado; y ausente el ex Administrador hoy coaccionado; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado, ratificaron de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia, manifestaron que: a) En atención al principio de lealtad procesal la parte ahora accionada, a tiempo de enviar su informe, debió hacer referencia a la existencia de una anterior acción de amparo constitucional que se tramitó con el mismo petitorio ante la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, el 7 de octubre de 2021, concediéndose la tutela solicitada; no obstante, en esa anterior acción había un elemento distinto, relacionado con la inhabilitación de la entonces accionante que ameritó un recurso de revocatoria, a través del cual logró su habilitación; sin embargo, en su caso jamás fueron inhabilitados; b) De acuerdo con el principio de analogía, la SCP 0512/2017-S2, resolvió una acción de defensa presentada contra el Médico Regional a.i. de la CNS de Sucre, que es, en otros términos, el Administrador Regional de esa entidad; c) El informe presentado -el 13 de octubre de 2021-, por el Administrador ahora accionado, refiere que el proceso de convocatoria está viciado de nulidad ante las observaciones existentes, sin referirse a las vulneraciones denunciadas que se originaron; ya que, concluido el proceso en todas sus fases, se encontraría pendiente la etapa de posesión en los cargos de los cuales resultaron ganadores; asimismo, tuvieron conocimiento de que personeros de la CNS Regional Oruro, se hubiesen reunido maliciosamente con el propósito de lograr la nulidad de dichas convocatorias para no dar curso a esta acción tutelar, lo que generaría el inicio de una acción penal ante el incumplimiento de deberes manifiesto; de igual manera, en la anterior acción tutelar, se consultó al abogado del entonces Administrador a.i. -ahora coaccionado- si dichas Convocatorias habrían sido declaradas nulas, recibiendo una respuesta negativa; d) Al transcurrir nueve meses desde la publicación de los resultados, sin que hubiesen regularizado su situación, no puede alegarse la teoría del hecho superado ni la falta de legitimación pasiva en el Administrador hoy accionado; por cuanto, la SCP 0402/2012 de 22 de junio, refiere que se debe demandar a la actual y a la ex autoridad que vulneren derechos y garantías constitucionales, careciendo de asidero legal dicho fundamento; e) No existe silencio administrativo; puesto que, hicieron reclamos reiterados individualmente, a través de diferentes notas de 26 de marzo, 8 de junio, 29 de julio, 3 y 26 de agosto; y, 1, 2 y 6 de septiembre, todas de 2021, presentando un memorial de manera conjunta, el 13 de agosto del mismo año, tal como se advierte de la documentación aparejada; f) Sobre el principio de subsidiariedad, presentaron memorial -el 2 de septiembre de 2021- ante el Gerente Nacional de la CNS, quien en respuesta emitió el Instructivo CITE 7982 dirigido al actual Administrador a.i. ahora accionado, para que ministre posesión a los ganadores dentro de las convocatorias, tal cual está dispuesto por los arts. 42 y 43 del Estatuto Orgánico de la CNS, concordante con el Manual de Organización y Funciones para las Administraciones Regionales, al tener un nivel ejecutivo; por lo que, no sería evidente que dicha atribución le corresponda al Jefe Médico; y,   g) Se observó el principio de inmediatez, por cuanto en la CNS Regional Oruro, se emitió el Informe Legal con Cite "A.L.I.L. 152/2021", en respuesta al memorial de 13 de agosto de 2021, que fue puesto a su conocimiento el 21 de septiembre de ese año, en el que se recomendó poner a su conocimiento, a efectos de que se tome en cuenta dicho Informe y acudan a la instancia pertinente a fin de realizar su petición, siendo ese el acto el que vulneró sus derechos, al señalar que la autoridad competente para designar en los cargos a los ganadores sería el Gerente General de la CNS, razonamiento contrario a lo señalado por el Tribunal Constitucional Plurinacional que refiere que el competente es el Administrador ahora accionado.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Johnny Bohórquez Velasco, actual Administrador a.i. de la CNS Regional Oruro, mediante informe escrito, cursante de fs. 159 a 166, indicó que: 1) Mediante Nota de Administración Regional con Cite: ADM-0594-2020 de 16 de septiembre, José Douglas Verduguez Tudela, antes Administrador a.i. de la CNS Regional Oruro, autorizó la publicación de las Convocatorias del sector administrativo, enviando a la Supervisora Administrativa I de RR.HH., la solicitud para conformar el Comité de Selección de Personal Administrativo compuesto por cuatro representantes; 2) En diciembre de 2020, la Comisión de Calificación remitió las carpetas de los postulantes aprobados a la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, siendo observadas por los Jefes de la Unidad de Dotación y Movilidad Personal, y del Departamento Nacional de RR.HH., mediante Notas de observación a las Convocatorias a Concurso de Méritos y Examen de Competencia JRH/015/2020, JRH/016/2020, JRH/017/2020, JRH/018/2020, JRH/019/2020, JRH/020/2020, JRH/021/2020, JRH/022/2020, JRH/024/2020 y JRH/027/2020, manifestando el incumplimiento o falta de presentación de requisitos, refiriendo de manera recurrente que como Administrador debió designar a un representante, y al no poder ser juez y parte, sugirieron dar una solución respecto a todo lo que había firmado para dar curso a las indicadas Convocatorias, emitiéndose Informes Complementarios y Técnicos; no obstante, la Comisión de Selección de Personal Administrativo, no cumplió con su labor, habiendo habilitado a postulantes que según la Comisión de Calificación, no cumplían con los requisitos de las Convocatorias, generando observaciones de la Jefatura del Departamento Nacional de RR.HH., a consecuencia de lo cual se emitieron informes ampliatorios, procediendo a la inhabilitación de otros postulantes declarados ganadores en primera instancia; 3) El Informe Legal CITE: AL/IL/ 152/2021, es la respuesta al memorial de 13 de agosto de 2021, suscrito por los accionantes, quienes pedían ser nombrados y posesionados en los cargos ganados dentro de las Convocatorias a Concurso de Méritos y Examen de Competencia JRH/017/2020, JRH/018/2020, JRH/019/2020, JRH/021/2020, JRH/024/2020 y JRH/027/2020; por lo que, la Comisión Calificadora emitió los Informes Complementarios que enviaron a la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, siendo observados por Nota Cite 2088 de 30 de julio de 2021, solicitando se tome en cuenta el Informe Final UTILCC/INF/093/2021 de 13 de mayo, emitido por la Unidad de Transparencia Institucional y Lucha contra la Corrupción de la CNS; ya que, de acuerdo con el art. 27 inc. u) del Estatuto Orgánico de dicha entidad, es atribución de su Gerente General, el designar, nombrar y promover al personal conforme a los Reglamentos Internos de Trabajo, careciendo de esa atribución el Administrador Regional, recomendando poner en conocimiento de los accionantes para su consideración y acudir a las instancias pertinentes para realizar sus reclamos; 4) Del Instructivo -CITE 7982- pronunciado por la Gerencia General de la CNS, no se advierte la orden para que se proceda con la posesión o nombramiento de los accionantes, sino que se les dé una respuesta respecto al memorial de 13 de agosto de 2021, que les fue remitida; 5) Esta acción de defensa es extemporánea; puesto que, transcurrieron más de seis meses desde que se tuvo conocimiento de los postulantes aprobados, en diciembre de 2020; 6) Los accionantes al no obtener una respuesta o conseguirla de manera desfavorable, debieron acudir a los recursos de revocatoria y jerárquico previstos por la Ley de Procedimiento Administrativo; puesto que, de acuerdo con el art. 9 del Estatuto Orgánico de la CNS, la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) es el Gerente General, o en el caso, la Jefatura del Departamento Nacional de RR.HH. o Jefe de Dotación y Movimiento de Personal, sin que sea atribución de los Administradores Regionales efectuar nombramientos; 7) No se suprimió ni restringió ningún derecho; por lo que, cuando asumió el cargo de Administrador a.i. de la CNS Regional Oruro, ya se tramitaba el conflicto por las convocatorias en instancias nacionales; en ese sentido, los accionantes debieron precisar quién afectó o vulneró sus derechos y de qué manera; y, 8) Cuando se realiza una petición y no es respondida en el término previsto por el art. 17 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo -Decreto Supremo (DS) 27113 de 23 de julio de 2003-, expirado el plazo máximo, deben activarse los recursos de revocatoria y jerárquico, para posteriormente acudir a la jurisdicción constitucional.

En audiencia, por intermedio de su abogado, manifestó que: i) De las doce convocatorias lanzadas, diez fueron observadas, encontrándose entre ellas los ítems objeto de esta acción tutelar, aclarando que el conducto regular es que la Comisión de Calificación, previa verificación de documentos, remita la nómina de aprobados a las Jefaturas de la Unidad de Dotación y Movilidad Personal y del Departamento Nacional de RR.HH., para la emisión del Memorándum de designación, debiendo posteriormente la CNS Regional Oruro posesionar a los ganadores; ii) La institución reconoce que son funcionarios que deben tener Ítem; por lo que, no es evidente que falte el último paso para su posesión, al no existir Memorándum de designación para el movimiento de personal, aspecto que corre a cargo de la Oficina Nacional, debiendo ser posesionados por la Oficina Regional de la CNS; iii) Las notas presentadas poseen textos cortos, solicitan información y respuesta respecto de las convocatorias; solo en la última, que fue alegada en la acción de amparo constitucional y suscrita por todos los accionantes, por la cual pidieron su nombramiento y posesión dentro de las convocatorias administrativas, sin que sea aplicable el fallo constitucional emitido dentro de la acción de amparo constitucional interpuesto contra la Administración de la CNS Regional Sucre, al referirse este al lanzamiento de convocatorias durante la gestión 2017, para personal de salud, y no cargos administrativos, subsanando la Circular Instructiva 023 de 4 de marzo de 2020, las observaciones que en aquella oportunidad se realizaron, siendo los supuestos fácticos muy distintos; ya que incluso, la referida inhabilitación fue realizada por la Jefatura del Departamento Nacional de RR.HH., para nuevamente, a través del recurso de revocatoria, habilitarse a la postulante; iv) De acuerdo a lo señalado por el      art. 169 del Código de Seguridad Social (CSS) concordante con el art. 304 de su Reglamento -DS 5315 de 30 de septiembre de 1959-, la CNS está exenta de pago de valores, más aun si no se demostró el daño originado, al estar cumpliendo los accionantes sus labores en los mismos cargos en los que se postularon; v) Se observó el número de la cédula de identidad de Juan Calizaya Lazo -ahora accionante-, al no coincidir con el registrado dentro de la Convocatoria; y,                 vi) Como ex y actual Administradores a.i. de la CNS Regional Oruro, no pudieron solucionar las observaciones efectuadas; puesto que, la anulación constituía un perjuicio para todos los trabajadores, llegando a un término medio, anular hasta la conformación de la Comisión Calificadora para que se proceda a la revisión de los files y verificación del cumplimiento de todos los requisitos, existiendo temor respecto de la falta de conformidad con la revisión.

Ronald Cahuana Alarcón, ex Administrador a.i. de la CNS Regional Oruro, por informe escrito, cursante de fs. 91 a 93, indicó que: a) El proceso de convocatoria y selección para acceder a los cargos administrativos fue realizado en la gestión 2020, bajo el mando del anterior ex Administrador Regional, José Douglas Verduguez Tudela, quien conformó la Comisión de Calificación o Selección infringiendo la Circular-Instructivo 023; por lo que, remitidos los resultados a la Gerencia General, procedió a devolver las carpetas de las diferentes convocatorias ante las observaciones a la calificación, resultados y conformación de la Comisión, recibiendo de la Unidad de Transparencia Institucional y Lucha Contra la Corrupción un informe final que establecía irregularidades por incumplir la precitada Circular-Instructivo y la doble función de juez y parte que ejercía la prenombrada autoridad; b) Ante las observaciones de la Jefatura del Departamento Nacional de RR.HH., se solicitó informe a la Comisión de Calificación, advirtiéndose errores e incongruencias en el proceso de habilitación, calificación y resultado final; ya que, se inhabilitaron algunos postulantes que inicialmente habían sido declarados ganadores; informe que previa su revisión y evaluación nuevamente fue ratificado en sus observaciones; c) Al desempeñar funciones hasta el 30 de agosto de 2021, le sorprende que la acción tutelar esté dirigida en su contra, cuando fue otra -ex autoridad- que presuntamente hubiere vulnerado los derechos de los accionantes por incumplir la Circular-Instructivo 023 y los procedimientos establecidos; d) No se agotaron los recursos administrativos previstos, al indicar en el memorial de demanda, que ante su petición de ministrarles posesión recibieron una respuesta, respecto de la cual debían activar los recursos de revocatoria y jerárquico y de considerar que no recibirían una respuesta, pudieron aplicar al caso el silencio administrativo negativo; y, e) La acción de amparo constitucional carece del principio de inmediatez, que considera para su interposición el plazo máximo de seis meses a partir del conocimiento del hecho o de emitida la última resolución administrativa.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, por Resolución 103/2021 de 13 de octubre, cursante de fs. 427 a 431 vta., concedió la tutela solicitada de manera provisional, disponiendo que el Administrador ahora accionado, señale de forma inmediata día y hora para la posesión de los accionantes, bajo los siguientes fundamentos: 1) La posesión en el cargo al ganador del Concurso de Méritos y Examen de Competencia es un acto administrativo necesario para materializar su incorporación laboral; 2) Los nombrados efectuaron varias peticiones para que se les ministre posesión en el cargo, siendo que el proceso de convocatoria había llegado a su última etapa con la declaratoria de ganadores; 3) No se advirtió Resolución Administrativa que exprese que el concurso de méritos y examen de competencia quedó invalidado; por cuanto, no existe ninguna razón para impedir que los ganadores accedan al cargo ganado y gozar de los derechos y beneficios laborales que les corresponda; y, 4) La tutela solicitada es de carácter provisional; ya que, aún no existe un pronunciamiento formal de la "entidad demandada" sobre las observaciones al proceso de selección de personal para agotar el procedimiento administrativo con los recursos correspondientes en caso de disconformidad de las partes.

En vía de aclaración, complementación y enmienda, los accionantes a través de su abogado, pidieron se señale de manera expresa el cargo e ítem en el que debían ser posesionados.

En mérito a esa solicitud, la aludida Sala Constitucional procedió a complementar la Resolución pronunciada, disponiendo que la posesión se realice en el Ítem 8912 a Emma Miriam Córdova Moya, al cargo de Auxiliar de Oficina II; en el Ítem 8310 a Ruth Sandra Ríos Quispe en el cargo de Auxiliar de Oficina III; en el Ítem 8281 a Elizabeth Lima Medina en el cargo de Oficinista III; y, en el Ítem 8875 a Juan Calizaya Lazo en el cargo de Auxiliar de Oficina Médica III.

I.3. Trámite procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.