SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1307/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA, considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

           Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero”.

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero”» (el resaltado es nuestro).

III.3.  Análisis del caso concreto

           La impetrante de tutela denuncia que en el desempeño de sus funciones en la Secretaría Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -entidad ahora accionada-, nacieron sus dos hijos; sin embargo, la referida entidad no procedió a la cancelación de los siguientes subsidios: a) Respecto a su hijo AA, dos subsidios de lactancia, siendo lo adeudado la suma de Bs4 000.-; y, b) Con relación a su hija BB, los subsidios: 1) Prenatal -cinco subsidios-, por Bs10 000.-; 2) De natalidad, por Bs2 000.-; y, 3) De lactancia, por Bs12 000.-; de esta forma, ante la falta de pago oportuno corresponde su cancelación de manera retroactiva, en dinero y no en especie.

           Previamente, de acuerdo a los antecedentes expuestos y considerando lo alegado por la parte accionada respecto al cumplimiento del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, cabe aclarar que en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al referido principio, al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro del cual están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida, a la salud y alimentación, así como a la seguridad social a corto plazo, tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

           En ese marco, a objeto de resolver lo alegado por la peticionante de tutela, es necesario contextualizar la situación fáctica, en base a los antecedentes del caso, a partir de los cuales se tiene que, mediante formulario de “CALIFICACION DE BENEFICIOS PARA EL REGIMEN DE ASIGNACIONES FAMILIARES” (sic) de 29 de marzo de 2021, el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derecho de la Caja de Salud CORDES, indicó que la fecha de inicio de pago de asignaciones familiares era a partir del 11 de abril de 2021 hasta el 12 de marzo de 2022; además, se indica que debe cancelarse el subsidio de natalidad de Bs2 000.- en efectivo y por única vez; y, también, doce asignaciones familiares hasta el 12 de marzo de 2022, respecto de la asegurada -ahora accionante- y su hija BB -cuya fecha nacimiento es 12 de marzo de 2021- (Conclusión II.1).

           También, a través de la nota de 25 de octubre de 2021, emitida por el Técnico de Sistemas del SEDEM, se respondió a la solicitud de extracto realizada por la impetrante de tutela, señalando que la prenombrada recibió los subsidios de: i) Prenatal, por los meses de abril, mayo y junio de 2019; y, ii) Lactancia, por los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019; y, enero, febrero y marzo de 2020 -se entiende en relación a su hijo AA (Conclusión II.2).

           Asimismo, del informe presentado dentro de esta acción de defensa, se tiene que la Secretaria Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal, informó y admitió que está pendiente de pago las siguientes asignaciones familiares: Dos subsidios de lactancia, monto a cancelar Bs4 000.- del niño AA; asimismo, cinco subsidios de prenatal, por Bs10 000.-; un subsidio por natalidad por Bs2 000.-; seis subsidios de lactancia por Bs12 000.- de la menor BB, cuyo total a cancelar asciende a Bs28 000.- (fs. 44 a 45 vta.).

           En ese contexto, corresponde referir que conforme a la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, las asignaciones familiares son de carácter obligatorio por parte del empleador en favor del trabajador (a) que desempeña su labor tanto en el sector público como en el privado, en razón a la implicancia del alcance de dicho beneficio, así de acuerdo con lo previsto por el Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que establece el reconocimiento de las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, a ser pagadas en el sector público y privado, constituidas en el subsidio de prenatalidad, que es la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios equivalentes a un salario mínimo nacional y de carácter temporal, debiendo ser otorgado a partir del primer día del quinto mes de embarazo, concluyendo dicha prestación con el nacimiento del menor de edad; el subsidio de natalidad, que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por una sola vez por el nacimiento del nuevo ser; y, finalmente el subsidio de lactancia, que se constituye en la entrega mensual de productos alimenticios equivalentes igualmente a un salario mínimo nacional durante los primeros doce meses de vida del hijo o hija.

           En ese sentido, en el caso que se analiza, la parte accionada -Secretaria Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni- reconoce que se adeuda a la peticionante de tutela las siguientes asignaciones familiares: Dos subsidios de lactancia, monto a cancelar Bs4 000.- del niño AA; asimismo, cinco subsidios de prenatal, por Bs10 000.-; un subsidio por natalidad por Bs2 000.-; seis subsidios de lactancia por Bs12 000.- de la niña BB, cuyo total a cancelar asciende a Bs28 000.-.

           Advirtiéndose que, en efecto se vulneró el derecho a la seguridad social a corto plazo de la parte accionante al no haberse hecho efectivo el pago oportuno de las asignaciones familiares que le correspondían, como son los subsidios prenatal, natalidad y lactancia -conforme al detalle expresado ut supra-, invocados como incumplidos en la presente acción tutelar, respecto a los cuales la impetrante de tutela tiene derecho en su condición de madre de dos menores de edad; por cuanto, su hijo AA nació el 28 de mayo de 2019 y su hija BB nació el 12 de marzo de 2021, cuando trabajaba como dependiente de la Secretaría Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -aseveración no desvirtuada de contrario-.

           Así, considerando que el subsidio de lactancia comprende la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo, equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido, su inobservancia conlleva a la lesión del derecho a la vida de todo menor vinculada con los derechos a la salud, alimentación, y seguridad social a corto plazo, teniéndose en cuenta que el derecho a la seguridad social a corto plazo, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde, que se justifica, en la prioridad de resguardar los derechos a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior; por lo que, en el caso concreto, no solo se vulneró el derecho a la seguridad social al no cancelar las asignaciones familiares sino también los derechos a la vida y a la salud de los menores AA y BB, hijos de la peticionante de tutela; por consiguiente, corresponde conceder la tutela impetrada, disponiendo se otorgue el pago retrasado de las asignaciones familiares devengadas correspondientes a dos subsidios de lactancia, monto a cancelar Bs4 000.- del niño AA; asimismo, cinco subsidios de prenatal, por Bs10 000.-; un subsidio por natalidad por Bs2 000.-; seis subsidios de lactancia por Bs12 000.- de la niña BB, cuyo total a cancelar asciende a Bs28 000.-, en virtud a lo establecido en el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente (…)”.

           A partir de dicha concesión de tutela, por la obligación incumplida, es necesario referir en cuanto a la solicitud de la accionante de que el pago de los subsidios prenatal y lactancia deben ser reconocidos en dinero; que conforme al desarrollo efectuado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, corresponde precisar que respecto a la entrega del subsidio prenatal en dinero de acuerdo a la normativa vigente se determina dicha posibilidad de manera excepcional, en cuyo caso deberá efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), quien emitirá una Resolución Administrativa expresa, teniéndose en cuenta además que como lo señala la prenombrada y no fue negado ni controvertido por la parte accionada, en el presente caso la prenombrada progenitora reclamó el pago de dichas prestaciones de forma reiterada y de manera oportuna antes de la presentación de esta acción de defensa.

           En esa misma línea de análisis, con relación a la compensación del subsidio de lactancia en dinero conforme a los arts. 21 inc. a) y 22 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establecen como prohibiciones tanto para los empleadores y también para los beneficiarios de otorgar y recibir dicho beneficio en esa forma; por consiguiente, existiendo tal prohibición para que el empleador materialice el subsidio de la lactancia de manera monetaria, disponer como se pretende no resultaría viable.

           En ese contexto fáctico procesal y a partir de los presupuestos referidos, no puede soslayarse el bien jurídico protegido, considerando el alcance de la concesión de tutela, además de las particularidades del caso concreto, tomando en cuenta que lo dispuesto por la Sala Constitucional en cuanto al cumplimiento por parte del empleador del pago de los subsidios en dinero, por un valor de  Bs2 000.- cada uno-, dentro el plazo de quince días a partir de su legal notificación, conlleva efectos que implican su cumplimiento inmediato; es en ese efecto, que surge la necesidad de traer a colación lo dispuesto en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, misma que respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia, determinó que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica”; por consiguiente, bajo ese parámetro, si bien el pago del subsidio prenatal puede ser efectivizado en dinero previa autorización del ente fiscalizador, y en cuanto al subsidio de lactancia no corresponde sea materializado en dinero conforme se establece de las prohibiciones dispuestas en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, debe considerarse que el nuevo orden constitucional permite disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos, como es el caso de las niñas y niños que son menores de un año de edad, para los que se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud, entre las cuales, las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales tienen carácter obligatorio y son de cumplimiento inmediato; por lo que, precautelando por su interés superior, y garantizando la eficacia de la concesión de la tutela, corresponde en este caso en particular, que los efectos del presente fallo constitucional sean dimensionados, con la finalidad de no dejar sin efecto la determinación del pago en dinero realizado por la Sala Constitucional que conoció la presente causa, considerando que dicho pago tiene carácter prioritario.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de forma correcta.