Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0067/2023-S3

Fecha: 23-Mar-2023

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0067/2023-S3

Sucre, 23 de marzo de 2023

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de amparo constitucional

Expediente: 50679-2022-102-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 163/2022 de 19 de julio, cursante de fs. 267 a 272, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Israel Rodríguez Reynal contra Edgar Montaño Rojas, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 17 y 26, ambos de mayo de 2022, cursantes de fs. 79 a 85 y 89 a 93 vta., el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0295 de 25 de junio de 2021, fue designado al ítem 100, en el cargo de Profesional 4 Responsable de Asuntos Judiciales, dependiente de la Gerencia Nacional Jurídica de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC). Luego, por Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0310 de 19 de julio de 2021, se produjo su cambio de ítem, pasando del ítem 100 al 184 como profesional 8 Abogado, dependiente de la Gerencia Regional Santa Cruz -de la ABC-; y en la misma fecha a través del Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0311, fue declarado en comisión a la Gerencia Nacional Jurídica para cumplir con las funciones de Abogado con su mismo ítem y nivel salarial. El 2017, nació su hijo AA que se encuentra bajo su dependencia y fue declarado como persona con una discapacidad física motora en grado moderado con un porcentaje de 44%, según su carnet de discapacidad, extremo que fue comunicado -a la ABC- el 1 de octubre de 2021; sin embargo, de manera ilegal y arbitraria, el 4 del mes y año indicados se emitió el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397, mediante el cual se prescindió de sus servicios como abogado.

Una vez notificado con el citado Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397, el 7 de octubre de 2021 formuló recurso de revocatoria ante Henry Emilio Nina Calle, Presidente Ejecutivo de la ABC, el cual fue respondido a través de la Resolución Administrativa (RA) ABC/PRE/GNJ/0193/2021 de 14 del mismo mes y año, reconociendo su derecho a la inamovilidad tanto laboral como funcionaria y disponiendo su reincorporación; empero, de manera anómala e ilícita, porque en lugar de disponer esa medida en el mismo cargo y funciones que desempeñaba como abogado en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, lo hizo en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra y además, se desconoció el pago de sus haberes devengados. Determinación que fue objeto de una solicitud de complementación y aclaración.

El 28 de octubre de 2021, interpuso recurso jerárquico solicitando su inmediata reincorporación como abogado con ítem 184, en el mismo cargo y ciudad, indicando que su hijo estaba siendo tratado y realizaba fisioterapias y demás exámenes médicos; por lo que, su traslado a otra ciudad haría inviables los mismos con los efectos respectivos en la vida, salud e integridad del indicado menor; recurso que mereció la RA ABC/PRE/221/2021 de 12 de noviembre, disponiendo el saneamiento de la RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021; decisión contra la cual interpuso recurso de revocatoria y luego el jerárquico, con cuyo resultado recién se remitió a conocimiento del Ministro accionado el recurso jerárquico planteado el 28 de octubre de 2021, el cual fue desestimado por Resolución Ministerial (RM) 074 de 14 de abril de 2022, bajo el argumento de que la materia del recurso no se encontraba dentro de las competencias del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, debiendo el recurrente -hoy impetrante de tutela-acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a efectos de hacer conocer su reclamación.

Se vulneraron sus derechos al trabajo, a la estabilidad funcionaria, a una justa remuneración y a una fuente laboral estable, al ser destituido sin una causa justa ni prevista en la norma, sin proceso previo e ignorando que es padre y responsable de un menor de edad con discapacidad; así también, al privarlo de su fuente de trabajo, se restringió el acceso a la seguridad social de su persona y de toda su familia. De igual manera, se conculcó los derechos a la vida de su hijo menor de edad y con discapacidad, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad y respeto a la niña, niño y adolescente, al ser removido de sus funciones sin considerar que tiene un hijo con discapacidad física motora del 44%. Finalmente, se lesionó el derecho al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación, congruencia, juez natural, “…competencia de la autoridad y coherencia de las resoluciones…” (sic).

La RM 074 advirtió que por la normativa mencionada en ella, la instancia competente para determinar la inamovilidad por discapacidad era el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia que debía valorar las razones por las cuales la ABC determinó la desvinculación laboral y su posterior reincorporación sin sueldos retroactivos y/o devengados; siendo que de acuerdo a lo establecido por los arts. “67.IV” -siendo lo correcto es art. 66.IV- y 68.I de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002- la autoridad competente para resolver los recursos jerárquicos es la máxima autoridad ejecutiva de la entidad, y las resoluciones de esos recursos deberán definir el fondo del asunto en trámite.

Existe una incongruencia interna en cuanto a la valoración de los antecedentes y la emisión del fallo, al no conceder la calidad de acto administrativo suficiente al Memorándum de desvinculación, la Resolución emitida ante el recurso de revocatoria y la naturaleza del recurso jerárquico. Al emitir la RM 074 se cometió el error de valoración de la prueba, específicamente de la naturaleza administrativa del acto impugnado, indicando que el mismo sería de orden laboral y no administrativo; y por lo tanto, se inhibió de conocer el fondo del asunto. El Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397 de desvinculación y la RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021 que resolvió el recurso de revocatoria, son actos administrativos emitidos por una entidad bajo tuición del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda; al no considerar la naturaleza de esos actos se ingresó en una interpretación absurda e ilógica; puesto que, evaden ingresar al fondo de su recurso jerárquico defiriendo a otro Ministerio (el de Trabajo, Empleo y Previsión Social) el conocer el asunto, cuyo procedimiento le corresponde, al ser iniciado y sustanciado en el marco de la Ley de Procedimiento Administrativo. En ese sentido, el Memorándum y la Resolución Administrativa citadas, fueron valorados apartándose de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsibles para decidir; ya que, no se les otorgó la calidad de acto administrativo, considerándolas meramente laborales desconociendo su naturaleza.

El art. 1 inc. c) de la LPA, regula la impugnación de las actuaciones administrativas, instituyendo los recursos de revocatoria y jerárquico para tal efecto; cuya desestimación, de acuerdo al art. 61 de esa Ley, está reservada solo cuando estuviese interpuesto fuera de término, no cumpla con las formalidades legales o no cumpla el requisito de la legitimación del administrado. En ninguna parte de la norma se prevé la desestimación por el fondo, trasfondo o contenido del acto administrativo impugnado; por lo que, al interpretar la naturaleza del precitado Memorándum y la Resolución Administrativa como laborales, evadiendo fallar en el fondo se incurre en una incongruencia interna, lesionando incluso su derecho a la petición al no dar respuesta sobre sus solicitudes.

Asimismo, existe una incongruencia externa respecto a la valoración de la norma y la interpretación de la misma. La RM 074 se funda en lo establecido por el art. 124 inc. a) del Reglamento a la LPA -Decreto Supremo (DS) 27113 de 23 de julio de 2003-, indicando que por efectos del inc. c) del art. 86 del DS 29894 de 7 de febrero de 2009 -de Organización del Órgano Ejecutivo- y el art. 22.II del DS 1893 de 12 de febrero de 2014 -que reglamenta la Ley General para Personas con Discapacidad-, la materia del recurso supuestamente no sería competencia del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, sino que indican que estaría bajo la tuición del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social. Al respecto, la resolución de un recurso jerárquico, de acuerdo al organigrama de la ABC y su dependencia corresponde al Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda de manera ineludible, al ser un acto administrativo, extremo ratificado por el art. 2.I de la Ley 3507 de 27 de octubre de 2006 -que crea la ABC- y establece que la dicha entidad se encuentra bajo tuición del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

De la norma citada en la RM 074, se advierte que el Ministro accionado pretende eludir su responsabilidad y atribuciones de fallar sobre el fondo de la impugnación planteada, indicando carecer de competencia. Las atribuciones del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no incluyen las de resolver recursos jerárquicos que se encuentran bajo tuición del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda. No es lo mismo atender un reclamo de un funcionario destituido, que atender un reclamo en la vía recursiva administrativa.

Las competencias y atribuciones que los Decretos Supremos (DDSS) 29894 y 1893 confieren al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, son de carácter regulador para la creación, implementación y ejecución de políticas públicas, así como una reserva legislativa para reglamentar, extremo muy distinto a la competencia para resolver un recurso jerárquico, destinado a enmendar un acto administrativo impugnado. Todo lo manifestado evidencia una incongruencia externa, pues el Ministro accionado incurrió en una labor interpretativa arbitraria, incongruente e ilógica, con error evidente al atribuir competencias a un Ministerio que no las posee y reniega de sus propias facultades, evitando ingresar en el tratamiento de fondo de un recurso jerárquico por un acto administrativo emitido por una entidad bajo su tuición.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia: a) Se disponga la nulidad de la RM 074; y, b) Se ordene su reincorporación, más el pago de haberes devengados y la emisión de una nueva resolución que así lo disponga, fallando en el fondo su recurso -jerárquico- y sea en el marco del razonamiento que la Sala Constitucional manifieste.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 19 de julio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 260 a 266 vta., en presencia del peticionante de tutela, los representantes legales de la parte accionada y del tercero interesado, todos asistidos por sus abogados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó el contenido íntegro del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia, en cuanto a su petitorio solicitó que la reincorporación sea en el mismo cargo que desempeñaba hasta el momento de su ilegal destitución, y que la resolución a emitirse cumpla el debido proceso.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Edgar Montaño Rojas, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, a través de su representante legal mediante informe escrito cursante de fs. 190 a 199 vta., así como en audiencia, manifestó que: 1) La RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021 emitida por la ABC, resolviendo el recurso de revocatoria, dispuso que se proceda a la reincorporación del peticionante de tutela, la cual continúa teniendo efecto al ser desestimado el recurso jerárquico planteado y no haberse dispuesto su revocatoria; por lo que, no se afectó el derecho al trabajo; 2) El proceso de impugnación trató sobre los sueldos supuestamente devengados y no así sobre su desvinculación, ya que la ABC dispuso su reincorporación; siendo equivocada la afirmación de que la RM 074 ratificó el apartamiento de su fuente laboral; en ese sentido, se respetó su inamovilidad; 3) La indicada Resolución Administrativa restituyó el derecho al trabajo del accionante, reconociendo que es padre de un menor con discapacidad, y respecto a los sueldos devengados serán dilucidados en las instancias especializadas; 4) Al restituirse el derecho al trabajo, el beneficio de la seguridad social debe continuar ejerciéndose. El impetrante de tutela incurrió en una incoherencia; puesto que, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda no es su empleador, sino la ABC; motivo por el que no se puede aportar prueba alguna que establezca si se continuó aportando a la seguridad social a corto y largo plazo; 5) Respecto al derecho a la vida de su hijo, se reconoció su calidad de padre de un menor con discapacidad y se dispuso su reincorporación, esa decisión no fue afectada por la RM 074, al limitarse a desestimar su recurso jerárquico por falta de competencia; 6) Sobre la denuncia de incongruencia interna, la indicada Resolución Ministerial no negó la impugnación del Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397 ni de la RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021, ya que emitió la respectiva Resolución Jerárquica en cumplimiento a lo establecido por el art. 124 del DS 27113; 7) Se resolvió el recurso jerárquico determinando que el peticionante de tutela acuda a la vía idónea para hacer conocer su reclamación; es decir, se re direccionó bajo el principio de informalismo indicando que acuda a la instancia pertinente, no pudiendo el Ministerio a su cargo usurpar funciones; 8) De acuerdo a lo estipulado por el art. 50 de la CPE, los conflictos emergentes de relaciones laborales como el que ahora se dilucida, deben ser tramitados ante tribunales y organismos administrativos especializados, siendo el ideal en este caso el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, cuya Ministra tiene la atribución de garantizar la inserción y estabilidad laboral de toda la población considerando a las personas con discapacidad y prohibiendo el despido injustificado; 9) La SCP 0135/2013-L de 20 de marzo, refiere que el órgano administrativo competente para conocer los reclamos entre empleador y trabajador, es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, entidad que emitirá la respectiva instructiva de reincorporación o su rechazo; 10) A través de la RM 630/22 de 6 de junio de 2022, el precitado Ministerio resolvió un recurso jerárquico interpuesto ante una instructiva de reincorporación; constituyéndose en un precedente administrativo aplicable al presente caso al tratarse del padre de un menor con discapacidad que desempeñaba funciones en el Ministerio a su cargo; 11) En casos complejos y controvertidos el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social declina competencia ante el Órgano Judicial donde la carga probatoria se dilucida a plenitud; en tal sentido, los alegatos del accionante sobre la valoración de la prueba son incorrectos; puesto que, el órgano administrativo tiene sus limitantes, y esas atribuciones no pueden ser ejercidas por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda; 12) En cuanto a la denuncia de incongruencia externa. La RM 074 no estableció que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social sea la entidad que ejerza tuición sobre la ABC, advirtiendo la mala fe del impetrante de tutela al referirse sobre ese aspecto; tampoco dispuso que dicho Ministerio conozca el recurso jerárquico, sino que la reclamación de fondo sea tramitada ante dicha entidad estatal; 13) El Ministerio a su cargo nunca eludió su obligación de resolver el recurso jerárquico, ya que emitió la resolución correspondiente enmarcado en el art. 124 del DS 27113; 14) El peticionante de tutela observa la normativa contenida en los arts. 86 inc. c) del DS “29897” -siendo lo correcto29894- y 22.II del DS 1893; sin embargo, esa normativa fue aclarada mediante lo establecido por el art. 50 de la CPE, la SCP 0135/2013-L y el precedente administrativo antes referido; por lo que, queda claro que la instancia para conocer los reclamos sobre reincorporación en casos de inamovilidad y -salarios- devengados, es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; extremos que no corresponden ser conocidos por la vía constitucional al existir controversia; 15) De acuerdo a la normativa, jurisprudencia y precedente aludidos, el Ministerio a su cargo no puede conocer la reclamación de reincorporación del accionante, máxime si la ABC a través de la RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021, restituyó su derecho al trabajo, reconoció que es padre de un menor con discapacidad y que el pago de haberes devengados y el lugar de su reincorporación son actos controvertidos y fuera de sus competencias; 16) Existe incumplimiento del principio de subsidiariedad; considerando que, el impetrante de tutela no acudió previamente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; y, 17) El peticionante de tutela refirió que paralelamente -a sus reclamos- la entidad emitió un Memorándum de destitución ante la supuesta inasistencia a su fuente de trabajo, lo que demuestra que fue destituido por otra causal ajena a la que conoció su Ministerio, acto del cual no se tiene conocimiento de la fecha de emisión, y denota su mala fe al pretender ser reincorporado; siendo que la ABC ya dispuso su reincorporación, quedando pendiente el pago de sueldos devengados y su lugar de trabajo, extremos que no fueron solicitados. De lo mencionado, se advierte que el accionante fue nuevamente desvinculado e intenta subsanar dicha situación utilizando la presente acción de defensa. Por lo expuesto, solicitó se declare la improcedencia de la acción tutelar planteada o en su defecto se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Henry Emilio Nina Calle, Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC, a través de su representante legal por memorial cursante de fs. 253 a 259 vta. y en audiencia indicó que: i) El impetrante de tutela no recurrió a través de la acción de amparo constitucional el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397, que dispuso prescindir de sus servicios como abogado; en lugar de ello, acudió a la vía administrativa. Para la interposición de la mencionada acción tutelar en contra del citado Memorándum tenía el plazo de seis meses, el cual venció el 4 de abril de 2022; ii) El hecho de que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, se haya declarado incompetente, es un acto que evidencia que el peticionante de tutela no agotó la vía administrativa, debiendo acudir a la instancia competente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que era la vía habilitada; iii) El accionante al impugnar el supuesto acto vulneratorio, debió aguardar que la misma concluya, y recurrir en su caso al último acto administrativo y de ser lesivo el mismo, acudir a la acción de amparo constitucional, lo que supone que es la decisión de la instancia del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social la que debió ser objeto de una acción tutelar y no así la RM 074; más aún si ese procedimiento es de su pleno conocimiento ya que en la gestión 2021 fue desvinculado del Ministerio de Relaciones Exteriores y acudió a esa instancia; iv) El impetrante de tutela identifica como el hecho vulnerador de sus derechos a la RM 074 y teniendo en cuenta el petitorio de su acción tutelar, y lo dispuesto por dicha Resolución, se advierte que cuestiona la desestimación de su recurso jerárquico, siendo lo lógico que busque la emisión de otra resolución, lo que evidencia que no puede emitirse un fallo constitucional como resultado de su acción de defensa, que ordene su reincorporación; ese resultado podría únicamente presentarse si haciendo uso de la excepción a la subsidiariedad, hubiera interpuesto directamente la acción de amparo constitucional contra el referido Memorándum que prescindió de sus servicios. No obstante ello, la ABC no vulneró ningún derecho al reincorporarlo a su cargo en dos oportunidades y en ninguna de ellas se presentó a cumplir sus obligaciones laborales; v) Ante la interposición del recurso de revocatoria, la ABC emitió la RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021 y la RA ABC/PRE/221/2021, que acepta ese recurso; vi) El peticionante de tutela lejos de presentarse a su fuente laboral una vez reincorporado, acudió a una serie de actos inentendibles con la finalidad de no hacer efectiva su reincorporación, como la presentación del recurso jerárquico el 28 de octubre de 2021, con un argumento basado en una falsedad, al señalar que la RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021, dispuso su reincorporación “…a la ciudad de Santa Cruz…” (sic); sin embargo, en esa Resolución no se indica el lugar, menos señala a la ciudad de Santa Cruz, y pese a que la ABC lo reincorporó, presentó una serie de escritos como el memorial de aclaración y complementación de 18 de noviembre de igual año, y el recurso jerárquico de 17 de diciembre de ese año, con el fin de no presentarse a su trabajo; vii) A lo anterior, se debe tener presente que de acuerdo a los Memorándums MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0310 de cambio de ítem en el cargo de Profesional 8 Abogado, dependiente de la Gerencia Regional Santa Cruz y MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0311 que lo declaró en comisión a la Gerencia Nacional Jurídica, en el mismo cargo, ítem y nivel salarial, significa que el accionante cumplía funciones con un ítem de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra; es decir, sabía que su puesto original tenía como sede esa ciudad, lo que significaba que en cualquier momento podía regresar a ella; sin embargo, se reitera que la reincorporación establecía “al cargo”; por lo que, está claro que no existió derecho vulnerado, sino que hubo una actuación premeditada, voluntaria y de mala fe de su parte, para no reincorporarse a su cargo cuando tenía la obligación de hacerlo, quien en aplicación de la norma fue retirado conforme se evidencia de la Nota ABC/GNA/SAA/ARH/2021-0356 de 14 de diciembre de 2021; viii) El impetrante de tutela realizó este mismo accionar en su paso por el Ministerio de Relaciones Exteriores, según las copias adjuntas remitidas por la Dirección General de Servicio Civil; ix) Los argumentos respecto a los derechos al trabajo, a la estabilidad funcionaria; a una justa remuneración, a una fuente laboral estable y a la seguridad social; y, al derecho a la vida, a la salud, a la seguridad social y dignidad de su hijo, y respeto a la niña, niño y adolescente, estarían relacionados con su petición que resulta incoherente y denota la falta de coincidencia entre el hecho, derecho y petitorio, en el cual refiere que se ordene su reincorporación, más el pago de haberes devengados. Al respecto se debe tomar en cuenta que el hecho vulneratorio es la RM 074, que desestimó su recurso jerárquico, lo que demuestra que no existe coherencia ni coincidencia entre ese hecho, el derecho vulnerado y su petitorio; puesto que, dicha Resolución al desestimar su recurso no ingresó al fondo -del reclamo-; x) La denuncia respecto a la restricción del derecho a la seguridad social es una falacia, ya que en los cuatro meses que permaneció en el cargo y que la ABC realizó el aporte a la seguridad social de corto plazo, el peticionante de tutela no afilió a su hijo, por quien además pretende beneficiarse de inamovilidad, así se evidencia del certificado emitido por la Caja Nacional de Caminos AFIL-CERT. 128/2022 de 15 de julio; xi) El accionante no estableció la incidencia constitucional que permita emitir una Resolución Ministerial por falta de fundamentación y motivación; xii) Los argumentos alegados sobre el derecho al debido proceso, resultan inentendibles e incongruentes; y lo expuesto sobre la valoración de la prueba es incongruente y no resulta una argumentación respecto a la fundamentación y motivación; xiii) Al referir que la discapacidad de su hijo era de conocimiento de las autoridades accionadas y que su cargo era de confianza, no es un argumento que evidencie la falta de motivación y fundamentación. La consideración o no de la calidad de acto administrativo al Memorándum de desvinculación, a la Resolución Administrativa emitida ante el recurso de revocatoria y la naturaleza, y alcances de un recurso jerárquico, no evidencian una incongruencia interna; como tampoco el no fallar en el fondo; xiv) Más allá de la cuestionante que se podría realizar sobre la valoración de la prueba, se tiene que el acto impugnado no es una prueba; xv) La valoración de la norma y la interpretación no son cuestiones que se consideren como congruencia externa, sino que está relacionada a la correspondencia de la demanda, respuesta e impugnación y resolución; en el caso no existe planteamiento sobre esos aspectos; y, xvi) Es carente la argumentación del derecho al debido proceso en su elemento de juez natural, ya que no se refiere al acto que habría vulnerado ese derecho, sino hace alusión simplemente al acto administrativo y el procedimiento. Por lo expuesto, solicita se deniegue la tutela impetrada.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 163/2022 de 19 de julio, cursante de fs. 267 a 272, concedió en parte la tutela impetrada, dejando sin efecto la RM 074, debiendo el Ministro accionado emitir la correspondiente disposición de remisión a la “autoridad de referencia” para que esta pueda resolver en cuanto a los derechos que invoca el impetrante de tutela; pronunciamiento a realizarse dentro de las setenta y dos horas de emitida la presente resolución y sea por los fundamentos expuestos; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos: a) La RM 074, tiene como base lo establecido por el art. 22.II del DS 1893, relativo a la elaboración y aprobación de parte del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de un procedimiento para la reincorporación, entre otros, de servidores públicos y padres de personas con discapacidad ante despidos injustificados; advirtiéndose que esa norma se estaría aplicando conforme lo determinado por la SCP 0135/2013-L. Así también, se funda en lo estipulado por el art. 86 inc. c) del DS 29894, que señala como una de las atribuciones de la Ministra o Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, garantizar la inserción y estabilidad laboral de toda la población, considerando a las personas con discapacidad, prohibiendo el despido injustificado; b) Teniendo en cuenta el petitorio expuesto en la acción de defensa, la línea jurisprudencial y las normas de referencia, evidentemente se establece que el Ministro accionado emitió la RM 074, desestimando el recurso jerárquico planteado por el peticionante de tutela, en razón a que la materia del recurso no se encontraba dentro de las competencias de ese Ministerio; c) En su petitorio, el accionante solicita la nulidad de la indicada RM 074, por cuanto “en esta” solicita que se le reconozcan sus derechos sobre la restitución y el pago de haberes devengados; sin embargo, el Ministro accionado “de reconocer” la competencia respecto a lo invocado, “…si se diera el caso…” (sic) correspondía a dicha autoridad, al momento de haber asumido conocimiento del recurso jerárquico, remitirlo ante la autoridad que considera competente; sin embargo, emitió la RM 074, pudiendo disponer como se tiene señalado, su remisión para que sea la autoridad del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, quien asuma conocimiento del caso para ser considerado; y, d) La fundamentación expuesta, hace que la presente tutela sea concedida en parte a efectos de subsanar la parte resolutiva de la antedicha RM 074, mediante un pronunciamiento expreso y puntual.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de Niñas, Niños y Adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0295 de 25 de junio de 2021, emitido por Henry Emilio Nina Calle, Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC -hoy tercero interesado-, por el cual se designó a Israel Rodríguez Reynal -ahora impetrante de tutela-; al ítem 100 en el cargo de Profesional 4 Responsable de Asuntos Judiciales dependiente de la Gerencia Nacional Jurídica de dicha entidad (fs. 3).

II.2. Por Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0310 de 19 de julio de 2021, el tercero interesado comunicó al peticionante de tutela que por razones de mejor servicio se determinó su cambio de ítem: del ítem 100 al 184 en el cargo de Profesional 8 Abogado, dependiente de la Gerencia Regional Santa Cruz -de la ABC- (fs. 4).

II.3. Mediante Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0311 de 19 de julio de 2021, el tercero interesado comunicó al accionante que por razones de mejor servicio se determinó declararlo en comisión a la Gerencia Nacional Jurídica para cumplir con las funciones de Abogado con su mismo ítem y nivel salarial (fs. 5).

II.4. A través de la Nota con registro 6004 presentada el 1 de octubre de 2021, ante el tercero interesado, el impetrante de tutela comunicó que su hijo AA tiene una discapacidad motora en grado moderado con un porcentaje de 44%, adjuntando al efecto fotocopias del carnet de discapacidad de dicho menor, del certificado de la Unidad de Discapacidad del Servicio Departamental de Salud de La Paz y certificado del Comité Departamental de la Persona con Discapacidad (CODEPEDIS) La Paz (fs. 6 a 7).

II.5. Por Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397 de 4 de octubre de 2021, el tercero interesado comunicó al peticionante de tutela que el despacho a su cargo dispuso prescindir de sus servicios como Abogado con ítem 184, concluyendo la relación laboral entre su persona y la ABC, siendo su último día laboral la citada fecha; en tal sentido, le agradeció por los servicios prestados durante su permanencia (fs. 11).

II.6. Por memorial presentado el 7 de octubre de 2021 dirigido al tercero interesado, el accionante interpuso recurso de revocatoria contra el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397, pidiendo que se deje sin efecto el mismo y se restituya y reincorpore a su fuente laboral (fs. 12 a 13); emitiéndose al efecto la RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021 de 14 de similar mes y año (fs. 14 a 16).

II.7. Mediante memorial presentado el 28 de octubre de 2021, ante el tercero interesado, el impetrante de tutela interpuso recurso jerárquico contra la RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021 (fs. 17 a 31), que fue resuelto por RM 074 de 14 de abril de 2022, emitida por Edgar Montaño Rojas, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda -ahora accionado-, por el que desestimó dicho recurso (fs. 70 a 77).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad funcionaria, a la percepción de un salario justo -justa remuneración- a una fuente laboral estable y a la seguridad social; a la vida de su hijo menor de edad y con discapacidad, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad del mismo; al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación, congruencia interna y externa, juez natural, “…competencia de la autoridad y coherencia de las resoluciones…” (sic); y, a la petición; toda vez que, de manera ilegal y arbitraria se emitió el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397, por el cual se prescindió de sus servicios como Abogado con ítem 184, a pesar que durante el ejercicio de sus funciones comunicó al Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC -ahora tercero interesado- que gozaba de inamovilidad laboral al tener un hijo con discapacidad a su cargo; en tal sentido, interpuso recurso de revocatoria que fue resuelto a través de la RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021, que reconoció su derecho a la inamovilidad tanto laboral como funcionaria; empero, de manera anómala dispuso su reincorporación en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, siendo que ejercía sus funciones en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, desconociéndose además el pago de sus haberes devengados; motivo por el cual planteó recurso jerárquico que fue desestimado por la RM 074 emitida por el Ministro accionado, bajo el argumento de que la materia del recurso no se encontraba dentro de sus competencias y que debía acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a efectos de hacer conocer su reclamación; desconociendo que al ser la máxima autoridad ejecutiva de la ABC era competente para resolver dicho recurso y definir el fondo del asunto; motivo por el cual, la decisión asumida contiene una incongruencia interna en cuanto a la valoración de los antecedentes y la emisión del fallo; y, una incongruencia externa respecto a la valoración de la norma y su interpretación.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La protección legal y constitucional de las personas con discapacidad y de aquellos que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia. Jurisprudencia reiterada

Al respecto, la Norma Suprema, haciendo referencia a las prerrogativas y derechos de las personas con discapacidad, señaló:

“Artículo 14.

(…)

II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona” (las negrillas son añadidas).

“Artículo 45.

(…)

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales” (el resaltado es nuestro).

“Artículo 70. Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos:

1. A ser protegido por su familia y por el Estado.

2. A una educación y salud integral gratuita.

3. A la comunicación en lenguaje alternativo.

4. A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna.

5. Al desarrollo de sus potencialidades individuales.

Artículo 71

I. Se prohibirá y sancionará cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación a toda persona con discapacidad.

II. El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna.

III. El Estado generará las condiciones que permitan el desarrollo de las potencialidades individuales de las personas con discapacidad.

Artículo 72. El Estado garantizará a las personas con discapacidad los servicios integrales de prevención y rehabilitación, así como otros beneficios que se establezcan en la ley” (las negrillas nos corresponden).

Al respecto, la SCP 0375/2021-S3 de 28 de julio, haciendo referencia a la SCP 0391/2012 de 22 de junio, precisó lo siguiente: “La Constitución Política del Estado, dentro del catálogo de los derechos fundamentales de la persona, reconoce expresamente los derechos de las personas con discapacidad, señalando en su art. 70.1, entre otros: ‘A ser protegido por su familia y por el Estado'; lo que hace patente la voluntad del Constituyente de velar por este sector de la población, que demanda especial protección debido a su situación de profunda desventaja frente al común de la población, debido a sus propias limitaciones derivadas de las deficiencias de sus funciones físicas, psíquicas, intelectuales y/o sensoriales de las que padecen, lo que en muchos casos les imposibilita en igualdad de condiciones, acceder por sí mismas a un medio de sustento que les permita vivir dignamente, siendo en muchas circunstancias objeto de discriminación y exclusión social, aspectos que obligan al Estado en todos sus niveles a adoptar medidas que en la búsqueda del 'vivir bien' reivindiquen los derechos de estas personas y les permitan su plena inclusión a la sociedad y el Estado ”.

A su vez, la SCP 1052/2012 de 5 de septiembre, refiriéndose a los últimos derechos, indicó que: “Cada uno de estos derechos, tiene una especial y particular connotación en la vida y desarrollo integral de la persona con discapacidad. En primer término se identifica que es importante que el Estado a través de políticas gubernamentales, garantice a las personas con discapacidad de los medios necesarios para una vida digna, aplicando políticas para su rehabilitación, educación, subsistencia e inclusión a la sociedad, por cuanto el catálogo de derechos que se les reconoce, es para efectivizarles una vida digna, tomando en cuenta el ‘vivir bien’ que en el preámbulo de la Constitución Política del Estado se enfatiza y que debe plasmarse en estrategias públicas para mejorar la calidad de vida de las personas discapacitadas ” (las negrillas son añadidas).

Por su parte, la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-, cuyo objeto, según su art. 1 es el de: “…garantizar a las personas con discapacidad, el ejercicio pleno de sus derechos y deberes en igualdad de condiciones y equiparación de oportunidades, trato preferente bajo un sistema de protección integral”; definiendo a las personas con discapacidad, como “…aquellas personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales y/o sensoriales a largo plazo o permanentes, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” -art. 5 inc. c)-; establece en el art. 13, en cuanto al derecho al empleo, trabajo digno y permanente que: “El Estado Plurinacional garantiza y promueve el acceso de las personas con discapacidad a toda forma de empleo y trabajo digno con una remuneración justa, a través de políticas públicas de inclusión socio-laboral en igualdad de oportunidades”.

Asimismo, esa Ley, en su art. 34, referido al ámbito de trabajo, prevé que:

“I. El Estado Plurinacional de Bolivia en todos sus niveles de gobierno, deberá incorporar planes, programas y proyectos de desarrollo inclusivo basado en la comunidad, orientados al desarrollo económico y a la creación de puestos de trabajo para las personas con discapacidad.

II. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido.

III. Las entidades públicas y privadas deberán brindar accesibilidad a su personal con discapacidad.

IV. Las personas con discapacidad deberán contar con una fuente de trabajo” (las negrillas nos pertenecen).

Sin embargo, los parágrafos II. y IV. del citado art. 34, fueron derogados por la Disposición Derogatoria y Abrogatoria Primera de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017-, que tiene por objeto establecer la inserción laboral en los sectores público y privado, de personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años o con discapacidad grave y muy grave.

Para cuyo efecto, en el art. 2 de esa Ley se determinó la obligatoriedad de que todas las instituciones del sector público que comprenden a los Órganos del Estado Plurinacional de Bolivia, instituciones que ejercen funciones de control, de defensa de la sociedad y del Estado, Gobiernos Autónomos Departamentales, Regionales, Municipales e Indígena Originario Campesinos (IOC), Universidades Públicas, empresas públicas, instituciones financieras bancarias y no bancarias, instituciones públicas de seguridad social y todas aquellas personas naturales y jurídicas que perciban, generen y/o administren recursos públicos; así como las empresas o establecimientos laborales del sector privado, que desarrollen cualquier actividad en el territorio nacional; tienen la obligación de insertar laboralmente a personas con discapacidad, a la madre o al padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años o con discapacidad grave y muy grave. Variando el porcentaje en cuanto a las instituciones del sector público, así como de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) y la Policía Boliviana, en un porcentaje no menor al 4% de su personal, y no menor al 2% de su personal, tratándose del sector privado.

la Ley de Inserción Laboral y Ayuda Económica para Personas con Discapacidad también prevé en el parágrafo V del art. 2, que el Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación.

Bajo ese contexto normativo constitucional e infra constitucional, se puede concluir que, tanto las personas con discapacidad, como las personas que tienen bajo su guarda, cuidado y protección a una persona con discapacidad, ya sea que presten servicios en los sectores público o privado, tiene derecho a la inamovilidad laboral, aspecto que guarda correspondencia y coherencia con el nuevo modelo de Estado, en el que se instituyó la directa justiciabilidad de los derechos fundamentales, en especial de los derechos laborales; es decir, su aplicación directa a través del mandato contenido en el art. 109.I de la CPE, y que debe ser comprendido en concordancia con lo estipulado por los arts. 46 y 70 de esa Norma Suprema que prevén el derecho al trabajo, este último de las personas con discapacidad que gozan de la protección Estatal y su derecho al trabajo en condiciones adecuadas de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, y a una remuneración justa.

Considerando ese contenido normativo, y a fin de garantizar el derecho de las personas con discapacidad a la protección constitucional del Estado por su condición de vulnerabilidad, la jurisprudencia contenida en la SCP 0390/2014 de 25 de febrero, en cuanto al resguardo de quienes se encuentran a cargo de su cuidado y responsabilidad, con anterioridad ya instituyó la inamovilidad de los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, estableciendo que: “…no pueden ser removidos de sus fuentes laborales, debido a la específica finalidad de la misma, cual es asegurar a la persona con capacidad diferente el goce efectivo de sus derechos a través de la satisfacción de sus necesidades como salud, educación, alimentación, desarrollo integral, etcétera, para ello la fuente laboral estable del padre o tutor juega un papel preponderante al constituirse en el medio que le permita alcanzar una vida digna…” (el resaltado es nuestro).

Así también, la SCP 0015/2018-S4 de 23 de febrero, al referirse a la estabilidad laboral de los trabajadores que tengan discapacidad, precisó que: “…existen situaciones especiales inherentes a cada trabajador (mujer embarazada o progenitor con hijos menores a un año y personas con discapacidad), que conlleva una protección reforzada a su estabilidad y continuidad laboral, provocando su inamovilidad…” (las negrillas nos corresponden).

Esa garantía de la inamovilidad laboral de la cual gozan las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público y privado, de acuerdo al entendimiento jurisprudencial plasmado en la mencionada SCP 0390/2014, que haciendo un análisis de la Ley de la Persona con Discapacidad y la normativa relativa a la protección, incorporación, ascenso y estabilidad laboral de las personas con discapacidad, se estableció que ese ámbito de protección se ampliaba a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad; “…lo que significa, que ninguna persona con capacidad diferente que preste servicios en una institución pública o entidad privada, podrá ser removida de sus funciones, al igual que aquellas que tengan bajo su dependencia a personas con capacidades diferentes. Empero, la norma establece una salvedad a esa protección y/o resguardo a la fuente laboral, al disponer que la inamovilidad laboral no será aplicable cuando concurran causales establecidas por ley; de donde se desprenden dos situaciones, primero, que las personas comprendidas en el ámbito de protección de las citadas disposiciones legales, incurran en causales establecidas por ley para la conclusión del vínculo laboral previo debido proceso; y segundo, que por efecto de la ley, la relación laboral ya no pueda continuar en las mismas condiciones, lo que no significa de manera alguna la conclusión del vínculo laboral, sino su persistencia en otras circunstancias y/o funciones, sin afectar su escala salarial, que le permita alcanzar para sí y su familia una vida digna” (las negrillas nos pertenecen).

De ello se advierte que la protección respecto a la inamovilidad laboral, no solo alcanza a la persona con discapacidad, sino también a aquella, sea esta madre, padre o tutor, que tenga a su cargo a una persona con discapacidad; dejando establecido que esa protección no resulta absoluta, al establecer una salvedad señalando que el resguardo a la fuente laboral se producirá siempre y cuando se cumpla con la normativa y no concurran causales previstas en la ley que justifiquen la conclusión de la relación laboral, previo un debido proceso.

Así también, dicha garantía conlleva, como ya se tiene indicado, la protección de las personas con discapacidad y en especial de aquellas que tengan bajo su guarda y custodia a personas con discapacidad, lo que implica que “…corresponde otorgar una tutela reforzada a las personas con discapacidad y/o que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, salvo casos expresamente previstos en la ley, garantizando de esa forma su inamovilidad laboral” (SC 0235/2007-R de 10 de abril); por lo que de acuerdo a los entendimientos jurisprudenciales señalados, para el caso de que la parte o entidad empleadora pretenda cesar en sus funciones al trabajador con discapacidad o a quien se encuentre a cargo de uno de ellos, y que esa medida no se constituya en arbitraria o injustificada, la afectación de la continuidad y estabilidad laboral, podrá hacerse efectiva solamente cuando incumplan la normativa vigente y existan causales que justifiquen debidamente su desvinculación, último supuesto que, de acuerdo al entendimiento jurisprudencial contenido en la SCP 0321/2021-S4 de 20 de julio, y refiriéndose a la previsión contenida en el art. 3 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, “…debe efectuarse previo proceso interno…”; es decir, en cumplimiento del debido proceso. Fallo constitucional que además dejó establecido que: “En caso de vulneración de la inamovilidad funcionaria del padre, madre o tutor que tiene a su cargo una persona con discapacidad, se abre la vía del amparo constitucional para la restitución del derecho vulnerado”.

De la normativa y los entendimientos precedentemente señalados, se puede concluir inicialmente, que las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de su fuente laboral, salvo cuando incumplan la normativa en vigencia y existan causales que justifiquen debidamente la conclusión del vínculo laboral, previo un debido proceso, lo que hace evidente la protección constitucional especial del Estado a este sector social considerado como un grupo vulnerable, que merece un trato preferente, prioritario y diferenciado por parte del Estado, por su situación de desventaja, derivada de sus limitaciones de salud, para acceder a un medio de sustento que les permita vivir dignamente; protección especial que en cuanto a sus alcances se hace extensiva a aquellos trabajadores que tengan a personas con discapacidad bajo su dependencia, guarda y protección; para cuya desvinculación se hacen extensibles las mismas circunstancias anotadas que para las personas bajo su cuidado.

III.2. Marco normativo sobre los funcionarios o servidores públicos electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos

El art. 233 de la CPE, establece que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.

A su vez, el art. 4 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, define al servidor público, como: “…aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley…”, alcanzando esa definición a “…dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración”. En el art. 5 del referido Estatuto, se establece una clasificación de los funcionarios públicos, indicando que:

“a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.

e) Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias” (las negrillas fueron añadidas).

El art. 7.II del referido Estatuto, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos, señala, entre otros, a los siguientes: “a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad. (...) c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios. d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos” (el resaltado nos pertenece).

Bajo ese contexto, el art. 71 del mencionado Estatuto, respecto a la condición de funcionario provisorio, determinó que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley” (las negrillas nos corresponden).

Por su parte, las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP) aprobadas por el DS 26115 de 16 de marzo de 2001, que aprueba, en su art. 13.I establece que el procedimiento para la clasificación y valoración de puestos en las entidades de la Administración Pública, serán determinadas en su Reglamento Específico, en el marco de las directrices emitidas por el Servicio Nacional de Administración de Personal. Al efecto, refiere que los puestos se clasificarán en las siguientes categorías:

“a) Superior, comprende puestos que se encuentran en la cúspide de una entidad y son responsables de su conducción. Esta categoría está conformada por el primer y segundo nivel de puestos de la entidad.

En esta categoría se encuentran los funcionarios electos y designados, señalados en el Estatuto del Funcionario Público.

b) Ejecutivo, comprende puestos cabeza de áreas y unidades organizacionales dependientes de puestos superiores. Esta categoría está conformada por el tercer y cuarto nivel de puestos de la entidad.

En el tercer nivel se encuentran los funcionarios de libre nombramiento. El cuarto nivel corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa establecida en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y su reglamento.

c) Operativo, comprende puestos que desarrollan funciones especializadas, dependiendo de puestos superiores o ejecutivos. Está conformada desde el quinto al octavo nivel de puestos de la entidad.

En esta categoría se encuentran los funcionarios de carrera administrativa y comprende los niveles de profesional, técnico-administrativo, auxiliar y de servicios, en forma descendente.

Los funcionarios de libre nombramiento ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico, a los puestos de la categoría superior de una entidad…” (las negrillas nos corresponden).

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad funcionaria, a la percepción de un salario justo -justa remuneración- a una fuente laboral estable y a la seguridad social; a la vida de su hijo menor de edad y con discapacidad, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad del mismo; al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación, congruencia interna y externa, juez natural, “…competencia de la autoridad y coherencia de las resoluciones…” (sic); y, a la petición; toda vez que de manera ilegal y arbitraria se emitió el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397 de 4 de octubre de 2021, por el cual se prescindió de sus servicios como Abogado con ítem 184, a pesar que durante el ejercicio de sus funciones comunicó al Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC -ahora tercero interesado- que gozaba de inamovilidad laboral al tener un hijo con discapacidad a su cargo; en tal sentido, interpuso recurso de revocatoria que fue resuelto a través de la RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021 de 14 de octubre, que reconoció su derecho a la inamovilidad tanto laboral como funcionario; empero, de manera anómala dispuso su reincorporación en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, siendo que ejercía sus funciones en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, desconociéndose además el pago de sus haberes devengados; motivo por el cual planteó recurso jerárquico que fue desestimado por la RM 074 de 14 de abril, emitida por el Ministro accionado, bajo el argumento de que la materia del recurso no se encontraba dentro de sus competencias y que debía acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a efectos de hacer conocer su reclamación; desconociendo que al ser la máxima autoridad ejecutiva de la ABC era competente para resolver dicho recurso y definir el fondo del asunto; motivo por el cual, la decisión asumida contiene una incongruencia interna en cuanto a la valoración de los antecedentes y la emisión del fallo; y, una incongruencia externa respecto a la valoración de la norma y su interpretación.

De la revisión de antecedentes se advierte que a través del Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0295 de 25 de junio de 2021, el tercero interesado designó al impetrante de tutela, al ítem 100 en el cargo de Profesional 4 Responsable de Asuntos Judiciales dependiente de la Gerencia Nacional Jurídica -de la ABC- (Conclusión II.1); luego, por Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0310 de 19 de julio de ese año y por razones de mejor servicio se le comunicó el cambio de ítem: del ítem 100 al 184 en el cargo de Profesional 8 Abogado, dependiente de la Gerencia Regional Santa Cruz -de la ABC- (Conclusión II.2) y finalmente, mediante Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0311 de 19 del mismo mes y año el tercero interesado le hizo saber que por razones de mejor servicio, se determinó declararlo en comisión a la Gerencia Nacional Jurídica para cumplir con las funciones de Abogado con su mismo ítem y nivel salarial (Conclusión II.3).

El 1 de octubre de 2021, el peticionante de tutela a través de la Nota con registro 6004 comunicó al indicado tercero interesado, que su hijo AA tenía una discapacidad -física- motora en grado moderado con un porcentaje de 44%, adjuntando al efecto documentación que demostraba esa condición (Conclusión II.4); sin embargo, el 4 del indicado mes y año, fue notificado con el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397 que dispuso prescindir de sus servicios como Abogado con ítem 184 (Conclusión II.5); decisión contra la cual interpuso recurso de revocatoria, que fue resuelto por la RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021 emitida por el tercero interesado, quien entre otros aspectos, dispuso se proceda a la reincorporación a su puesto de trabajo y señaló que al haber dejado de trabajar el accionante el 4 de octubre de 2021, no correspondía cancelar haberes por los días no trabajados y que para efectos del cómputo de los haberes mensuales, se debía contar recién a partir de la fecha de su efectiva reincorporación (Conclusión II.6). Contra esa Resolución Administrativa, el 28 de octubre de 2021, el impetrante de tutela interpuso recurso jerárquico; en tal sentido, el tercero interesado emitió la RA ABC/PRE/221/2021 de 12 de noviembre, por la cual en la vía de saneamiento anuló y dejó sin efecto la RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021, disponiendo la inmediata reincorporación a su cargo y anuló, y dejó sin efecto el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397 (fs. 32 a 35); decisión que luego de resolver la solicitud de aclaración y complementación presentada por el peticionante de tutela (fs. 36 a 38), fue objeto de la interposición de los respectivos recursos de revocatoria y jerárquico (fs. 39 a 44 vta. y 51 a 59 vta.), este último resuelto por medio de la RM 049 de 14 de marzo de 2022, pronunciada por el Ministro accionado, quien revocó la RA ABC/PRE/221/2021 e instruyó a la ABC que remita de manera inmediata al Ministerio a su cargo, el recurso jerárquico presentado por el accionante el 28 de octubre de 2021 (fs. 63 a 68); el cual fue resuelto por la RM 074 emitida por la indicada autoridad, que dispuso desestimar dicho recurso en razón a que la materia del mismo, no se encontraba dentro de las competencias de su Ministerio, debiendo el impetrante de tutela acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a efectos de hacer conocer su reclamación (Conclusión II.7).

Con carácter previo, en referencia al principio de subsidiariedad alegado por parte del Ministro accionado y el tercero interesado; y a pesar de que la problemática identificada en la presente acción de defensa, radica en la falta de resolución o pronunciamiento por parte de dicho Ministro, sobre el fondo del recurso jerárquico interpuesto por el peticionante de tutela; negativa que esta jurisdicción constitucional encuentra contraria a lo establecido por los arts. 66.IV y 68.I de la LPA, ya que al ser la máxima autoridad ejecutiva, era lo suficientemente competente para resolver el recurso aludido y pronunciarse respecto al fondo del asunto reclamado; no obstante ello, corresponde señalar que, al advertirse en la presente acción tutelar que al ser el accionante un padre trabajador que tiene bajo su cuidado y protección a un hijo menor de edad con discapacidad, y cuyo despido involucra la presunta afectación de la situación del referido menor; en aplicación de la excepción al mencionado principio de subsidiariedad, se ingresará a considerar el fondo de la situación laboral del impetrante de tutela, por encontrarse a cargo de uno de los miembros de los grupos identificados como vulnerables que podrían resultar afectados en sus derechos; en ese contexto, en función al problema jurídico planteado y la probable afectación de los derechos de un menor de edad con discapacidad, amerita referirse sobre los supuestos hechos alegados como vulneratorios de derechos.

Ahora bien, establecidos los antecedentes procesales, se advierte que es evidente que mientras el peticionante de tutela se desempeñaba como funcionario de la ABC como Profesional Abogado y que luego por razones de mejor servicio fue declarado en comisión a la Gerencia Nacional Jurídica de la ABC, comunicó al Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC, ahora tercero interesado, que su hijo AA tenía una discapacidad física motora en grado moderado con un porcentaje de 44%; hecho que quedó corroborado con el Carnet de Discapacidad 02-20170328IRC de 14 de julio de 2020 del referido menor y el Informe de Registro CITE: GADLP/SDDSC/DC/I.R.-379/2021 de 5 de octubre de 2020, expedido por la Directora del CODEPEDIS dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Social y Comunitario del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz (fs. 9 y 10), que acreditan que el menor AA tiene una discapacidad física motora en un porcentaje de 44%; y, el grado de discapacidad moderado.

Sin embargo, pese a constarle esa situación al referido tercero interesado; es decir, que el accionante era un funcionario o servidor público a cargo de un hijo con discapacidad, a través del Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397, le comunicó que se prescindían de sus servicios como abogado y que concluía la relación laboral entre su persona y la ABC; advirtiendo en ese sentido, una desvinculación unilateral de la relación laboral asumida por la parte empleadora. Esa situación, obligó al impetrante de tutela a interponer el respectivo recurso de revocatoria buscando dejar sin efecto dicho Memorándum, argumentando tener inamovilidad laboral por ser padre de un hijo con discapacidad y solicitando se ordene la reincorporación a su fuente laboral; pedido que fue aceptado inicialmente, ordenándose su reincorporación a su puesto de trabajo; empero, se indicó que no correspondía cancelarle los haberes devengados por los días no trabajados, aspecto que motivó el planteamiento del recurso jerárquico, en el cual, entre otros argumentos, igualmente se respaldó en la inamovilidad laboral por ser progenitor de un menor de edad a su cargo con discapacidad, que fue desvinculado sin la expresión de una causal justificada y prescindiendo del procedimiento legalmente establecido para disponer esa medida extrema; alegando que el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397 de desvinculación, se constituye en un perjuicio en su contra, carece de sustento legal y debe quedar nulo.

Ese recurso fue desestimado por el Ministro accionado, quien sin referirse a esos argumentos, eludió resolver el fondo de la pretensión buscada por el peticionante de tutela, al no manifestarse sobre la denuncia de que hubo una desvinculación laboral sin que exista una causal debidamente justificada; dejando asimismo, sin una solución material su condición de padre trabajador que tiene a un menor con discapacidad bajo su dependencia, y que por esa situación se encuentra protegido constitucional y legalmente conforme el desarrollo normativo realizado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Al respecto, el citado Fundamento Jurídico, dejó por sentado que debido a la especial condición de vulnerabilidad de las personas con discapacidad como sujetos de protección, quienes por las deficiencias físicas, mentales, intelectuales y/o sensoriales que padecen, en el marco de la normativa constitucional e infra constitucional desarrollada en el mismo, tienen el derecho a la protección estatal y en coherencia con ello, a la prerrogativa de trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades, con una remuneración justa y que le permitan asegurar una vida digna; así también, de conformidad con lo estipulado por la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad se estableció su inserción laboral en los sectores públicos o privados, así como también de la madre, padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años o con discapacidad grave y muy grave, entendiéndose lo último sin límite de edad.

Además, al garantizarse la inamovilidad de las personas con discapacidad, se determinó que tienen el derecho preferente a la conservación de su fuente de trabajo; protección legal, constitucional y jurisprudencial que también se hace extensiva a aquellos que se encuentren a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años o con discapacidad grave y muy grave, quienes pueden mantener su fuente laboral hasta el momento en el que su desvinculación sea producto del incumplimiento de la normativa vigente, se establezca una causal que viabilice esa medida y sea previa su comprobación mediante un debido proceso.

Bajo ese contexto, si bien de acuerdo a la normativa mencionada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, se tiene que al clasificar a los funcionarios o servidores públicos de libre nombramiento como es el caso del accionante, quien se desempeñaba como Abogado, prestando asesoramiento técnico jurídico, bajo una designación del Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC; el art. 13 de las NB-SAP, refiriéndose al personal de libre nombramiento estableció que los mismos se ubican en el tercer nivel de la escala de puestos de la entidad, ocupando y realizando funciones administrativas de confianza y de asesoramiento técnico especializado a los puestos de categoría superior de una entidad; personal que de acuerdo a lo estipulado por el art. 5 de EFP no se encuentran sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, aspecto que concuerda con la previsión normativa del art. 233 de la CPE, la cual señala que los servidores públicos que ejerzan funciones de libre nombramiento no forman parte de la carrera administrativa, siendo en consecuencia funcionarios provisorios; en este caso particular referido a un padre trabajador que tiene bajo su guarda, cuidado y protección a su hijo menor de edad con discapacidad, que de acuerdo a la normativa y el entendimiento plasmado en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia, tiene garantizada la inserción laboral, la protección y el derecho preferente a la conservación de su fuente de trabajo, así como su inamovilidad laboral, hasta el momento en que su desvinculación se produzca por el incumplimiento a normativa vigente, exista una causal justificada que haga viable esa medida y sea previa verificación y comprobación mediante un debido proceso.

Conforme a lo referido, se evidencia que al emitirse el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397 por el cual se desvinculó al accionante de su fuente laboral, y al pronunciarse la RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021 que resolvió el recurso de revocatoria planteado contra el mencionado Memorándum y la RM 074 por la cual el Ministro accionado evitó resolver el recurso jerárquico interpuesto contra dicha Resolución Administrativa, no se tomó en cuenta su condición de progenitor de una persona con discapacidad bajo su dependencia, que como sujeto de especial protección por estar a cargo de un menor con esas especiales condiciones que merecen mayor cuidado y resguardo constitucional, gozaba de inamovilidad laboral y no podía ser removido de su lugar de trabajo, debido a que el mismo se constituía en una fuente para asegurar el goce efectivo de los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad del indicado menor; en ese sentido, al ser destituido sin que se advierta una causal justificada para ello, se afectó su derecho fundamental al trabajo, el cual en coherencia con la jurisprudencia mencionada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se encuentra vinculado con los derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral o funcionaria, a la percepción de un salario justo -justa remuneración-, a una fuente laboral estable y a la seguridad social, que también fueron lesionados por la decisión de retirarlo de sus funciones en la ABC.

Por consiguiente y por todo lo expuesto, conforme al análisis antes realizado, corresponde conceder la tutela solicitada en cuanto a la reincorporación del impetrante de tutela a su fuente laboral así como el pago de salarios devengados, al haberse demostrado que su despido no fue sustentado en alguna causal justificada y que devenga de un debido proceso, motivo por el cual deben quedar sin efecto las referidas determinaciones administrativas que a su turno no verificaron ni consideraron que era una persona encargada de un menor con un tipo de discapacidad física motora en un porcentaje de 44%; y, con un grado de discapacidad moderada. Aclarando que la determinación asumida en el presente fallo constitucional será cumplida siempre y cuando el accionante no hubiera sido reincorporado a otra fuente laboral en alguna entidad estatal.

El cambio de criterio asumido en el presente fallo constitucional, responde a lograr en el ámbito laboral mejores condiciones para el trabajador, más aún si este tiene bajo su dependencia a un menor de edad con discapacidad, que merece mayor protección por su estado de vulnerabilidad; y a fin de lograr gradualmente y en coherencia con la legislación especial, el desarrollo de razonamientos que tienden a la plena efectividad y que efectúan un desarrollo progresivo y favorable de sus derechos y garantías, así como la protección de su fuente laboral con la finalidad de asegurar el goce efectivo de los derechos del referido menor, lo que conlleva una mayor extensión y protección de los derechos sociales. En ese sentido, bajo el principio de progresividad, no se pueden desconocer los logros y el desarrollo jurisprudencial alcanzado por este Tribunal, en cuanto a la protección reforzada de las personas con discapacidad y de aquellas que se encuentran a cargo del cuidado de personas con discapacidad, buscando en ese norte aportar con el fortalecimiento y el incremento de los mecanismos jurisprudenciales para el progreso constante de su resguardo en el ámbito laboral, avanzando hacia mejores condiciones para obtener una mejor calidad de vida, en especial de los pertenecientes a los grupos vulnerables, sobre quienes se realizó el desarrollo jurisprudencial a los que se adhiere con el cambio de criterio, en busca de fortalecer sus derechos menoscabados por las condiciones desfavorables en las que se encuentran en la actualidad.

Finalmente, respecto a los derechos al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación, congruencia interna y externa, juez natural, “…competencia de la autoridad y coherencia de las resoluciones…” (sic); y, a la petición, no corresponde emitir un pronunciamiento de fondo al respecto, dada la forma del análisis realizada en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, y debido a que no se fundamentó de manera adecuada la forma en que el último derecho aludido -petición- fue vulnerado por la actuación del Ministro accionado, que permita un examen y manifestación constitucional.

III.3. Otras consideraciones

Respecto a la actuación de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, se tiene que la acción de amparo constitucional fue presentada el 17 de mayo de 2022 y subsanada el 26 de ese mismo mes y año, siendo admitida por Auto de 30 del mes y año citados (fs. 94), señalándose audiencia para el 6 de julio del año indicado; es decir, fuera del plazo de cuarenta y ocho horas establecido en el art. 56 del Código Procesal Constitucional (CPCo), advirtiéndose la inobservancia del plazo previsto en la citada norma.

Asimismo, se advierte que celebrada la audiencia de consideración de la presente acción de amparo constitucional, el 19 de julio de 2022, acto procesal en el que se emitió la Resolución 163/2022 objeto de revisión, la misma que fue remitida recién el 27 de septiembre de 2022, como se aprecia en el descargo del Courier (fs. 277); es decir, después de dos meses de haber sido resuelta esta acción tutelar, denotando ello la falta de cuidado y celeridad en la tramitación de la causa, y sobre todo el incumplimiento de plazos.

Por lo expuesto, corresponde exhortar a los Vocales de la referida Sala Constitucional a observar los plazos establecidos en la normativa procesal-constitucional en las causas sometidas a su conocimiento.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y los arts. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional y 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 163/2022 de 19 de julio, cursante de fs. 267 a 272, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, en consecuencia:

1° CONCEDER en parte la tutela impetrada con relación a los derechos al trabajo, a la estabilidad funcionaria, a la precepción de un salario justo -justa remuneración-, a una fuente laboral estable y a la seguridad social; así como los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad del indicado menor, conforme los fundamentos expuestos en el presente fallo constitucional; disponiendo la reincorporación del impetrante de tutela a su fuente laboral en la ABC y el pago de salarios devengados, salvo que el mismo no hubiera sido ya reincorporado a otra fuente laboral en alguna entidad Estatal.

2° DENEGAR la tutela impetrada, respecto a los derechos al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación, congruencia interna y externa, juez natural, “…competencia de la autoridad y coherencia de las resoluciones…” (sic); y, a la petición.

3° Exhortar a Blanca Isabel Alarcón Yampasi y René Oscar Delgado Ecos, Vocales de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a cumplir los plazos establecidas en la normativa procesal constitucional en las acciones de defensa sometidas a su conocimiento.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO