SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0067/2023-S3

Sin embargo, los parágrafos II. y IV. del citado art. 34, fueron derogados por la Disposición Derogatoria y Abrogatoria Primera de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017-, que tiene por objeto establecer la inserción laboral en los sectores público y privado, de personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años o con discapacidad grave y muy grave.

Para cuyo efecto, en el art. 2 de esa Ley se determinó la obligatoriedad de que todas las instituciones del sector público que comprenden a los Órganos del Estado Plurinacional de Bolivia, instituciones que ejercen funciones de control, de defensa de la sociedad y del Estado, Gobiernos Autónomos Departamentales, Regionales, Municipales e Indígena Originario Campesinos (IOC), Universidades Públicas, empresas públicas, instituciones financieras bancarias y no bancarias, instituciones públicas de seguridad social y todas aquellas personas naturales y jurídicas que perciban, generen y/o administren recursos públicos; así como las empresas o establecimientos laborales del sector privado, que desarrollen cualquier actividad en el territorio nacional; tienen la obligación de insertar laboralmente a personas con discapacidad, a la madre o al padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años o con discapacidad grave y muy grave. Variando el porcentaje en cuanto a las instituciones del sector público, así como de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) y la Policía Boliviana, en un porcentaje no menor al 4% de su personal, y no menor al 2% de su personal, tratándose del sector privado.

la Ley de Inserción Laboral y Ayuda Económica para Personas con Discapacidad también prevé en el parágrafo V del art. 2, que el Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación.

Bajo ese contexto normativo constitucional e infra constitucional, se puede concluir que, tanto las personas con discapacidad, como las personas que tienen bajo su guarda, cuidado y protección a una persona con discapacidad, ya sea que presten servicios en los sectores público o privado, tiene derecho a la inamovilidad laboral, aspecto que guarda correspondencia y coherencia con el nuevo modelo de Estado, en el que se instituyó la directa justiciabilidad de los derechos fundamentales, en especial de los derechos laborales; es decir, su aplicación directa a través del mandato contenido en el art. 109.I de la CPE, y que debe ser comprendido en concordancia con lo estipulado por los arts. 46 y 70 de esa Norma Suprema que prevén el derecho al trabajo, este último de las personas con discapacidad que gozan de la protección Estatal y su derecho al trabajo en condiciones adecuadas de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, y a una remuneración justa.

Considerando ese contenido normativo, y a fin de garantizar el derecho de las personas con discapacidad a la protección constitucional del Estado por su condición de vulnerabilidad, la jurisprudencia contenida en la SCP 0390/2014 de 25 de febrero, en cuanto al resguardo de quienes se encuentran a cargo de su cuidado y responsabilidad, con anterioridad ya instituyó la inamovilidad de los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, estableciendo que: “…no pueden ser removidos de sus fuentes laborales, debido a la específica finalidad de la misma, cual es asegurar a la persona con capacidad diferente el goce efectivo de sus derechos a través de la satisfacción de sus necesidades como salud, educación, alimentación, desarrollo integral, etcétera, para ello la fuente laboral estable del padre o tutor juega un papel preponderante al constituirse en el medio que le permita alcanzar una vida digna…” (el resaltado es nuestro).

Así también, la SCP 0015/2018-S4 de 23 de febrero, al referirse a la estabilidad laboral de los trabajadores que tengan discapacidad, precisó que: “…existen situaciones especiales inherentes a cada trabajador (mujer embarazada o progenitor con hijos menores a un año y personas con discapacidad), que conlleva una protección reforzada a su estabilidad y continuidad laboral, provocando su inamovilidad…” (las negrillas nos corresponden).

Esa garantía de la inamovilidad laboral de la cual gozan las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público y privado, de acuerdo al entendimiento jurisprudencial plasmado en la mencionada SCP 0390/2014, que haciendo un análisis de la Ley de la Persona con Discapacidad y la normativa relativa a la protección, incorporación, ascenso y estabilidad laboral de las personas con discapacidad, se estableció que ese ámbito de protección se ampliaba a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad; “…lo que significa, que ninguna persona con capacidad diferente que preste servicios en una institución pública o entidad privada, podrá ser removida de sus funciones, al igual que aquellas que tengan bajo su dependencia a personas con capacidades diferentes. Empero, la norma establece una salvedad a esa protección y/o resguardo a la fuente laboral, al disponer que la inamovilidad laboral no será aplicable cuando concurran causales establecidas por ley; de donde se desprenden dos situaciones, primero, que las personas comprendidas en el ámbito de protección de las citadas disposiciones legales, incurran en causales establecidas por ley para la conclusión del vínculo laboral previo debido proceso; y segundo, que por efecto de la ley, la relación laboral ya no pueda continuar en las mismas condiciones, lo que no significa de manera alguna la conclusión del vínculo laboral, sino su persistencia en otras circunstancias y/o funciones, sin afectar su escala salarial, que le permita alcanzar para sí y su familia una vida digna” (las negrillas nos pertenecen).

De ello se advierte que la protección respecto a la inamovilidad laboral, no solo alcanza a la persona con discapacidad, sino también a aquella, sea esta madre, padre o tutor, que tenga a su cargo a una persona con discapacidad; dejando establecido que esa protección no resulta absoluta, al establecer una salvedad señalando que el resguardo a la fuente laboral se producirá siempre y cuando se cumpla con la normativa y no concurran causales previstas en la ley que justifiquen la conclusión de la relación laboral, previo un debido proceso.

Así también, dicha garantía conlleva, como ya se tiene indicado, la protección de las personas con discapacidad y en especial de aquellas que tengan bajo su guarda y custodia a personas con discapacidad, lo que implica que “…corresponde otorgar una tutela reforzada a las personas con discapacidad y/o que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, salvo casos expresamente previstos en la ley, garantizando de esa forma su inamovilidad laboral” (SC 0235/2007-R de 10 de abril); por lo que de acuerdo a los entendimientos jurisprudenciales señalados, para el caso de que la parte o entidad empleadora pretenda cesar en sus funciones al trabajador con discapacidad o a quien se encuentre a cargo de uno de ellos, y que esa medida no se constituya en arbitraria o injustificada, la afectación de la continuidad y estabilidad laboral, podrá hacerse efectiva solamente cuando incumplan la normativa vigente y existan causales que justifiquen debidamente su desvinculación, último supuesto que, de acuerdo al entendimiento jurisprudencial contenido en la SCP 0321/2021-S4 de 20 de julio, y refiriéndose a la previsión contenida en el art. 3 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, “…debe efectuarse previo proceso interno…”; es decir, en cumplimiento del debido proceso. Fallo constitucional que además dejó establecido que: “En caso de vulneración de la inamovilidad funcionaria del padre, madre o tutor que tiene a su cargo una persona con discapacidad, se abre la vía del amparo constitucional para la restitución del derecho vulnerado”.

De la normativa y los entendimientos precedentemente señalados, se puede concluir inicialmente, que las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de su fuente laboral, salvo cuando incumplan la normativa en vigencia y existan causales que justifiquen debidamente la conclusión del vínculo laboral, previo un debido proceso, lo que hace evidente la protección constitucional especial del Estado a este sector social considerado como un grupo vulnerable, que merece un trato preferente, prioritario y diferenciado por parte del Estado, por su situación de desventaja, derivada de sus limitaciones de salud, para acceder a un medio de sustento que les permita vivir dignamente; protección especial que en cuanto a sus alcances se hace extensiva a aquellos trabajadores que tengan a personas con discapacidad bajo su dependencia, guarda y protección; para cuya desvinculación se hacen extensibles las mismas circunstancias anotadas que para las personas bajo su cuidado.

III.2.  Marco normativo sobre los funcionarios o servidores públicos electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos

El art. 233 de la CPE, establece que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.

A su vez, el art. 4 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, define al servidor público, como: “…aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley…”, alcanzando esa definición a “…dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración”. En el art. 5 del referido Estatuto, se establece una clasificación de los funcionarios públicos, indicando que:

“a)   Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b)    Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c)     Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d)    Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.

e)    Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias” (las negrillas fueron añadidas).

El art. 7.II del referido Estatuto, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos, señala, entre otros, a los siguientes: “a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad. (...) c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios. d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos” (el resaltado nos pertenece).

Bajo ese contexto, el art. 71 del mencionado Estatuto, respecto a la condición de funcionario provisorio, determinó que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley” (las negrillas nos corresponden).

Por su parte, las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP) aprobadas por el DS 26115 de 16 de marzo de 2001, que aprueba, en su art. 13.I establece que el procedimiento para la clasificación y valoración de puestos en las entidades de la Administración Pública, serán determinadas en su Reglamento Específico, en el marco de las directrices emitidas por el Servicio Nacional de Administración de Personal. Al efecto, refiere que los puestos se clasificarán en las siguientes categorías:

“a)   Superior, comprende puestos que se encuentran en la cúspide de una entidad y son responsables de su conducción. Esta categoría está conformada por el primer y segundo nivel de puestos de la entidad.

En esta categoría se encuentran los funcionarios electos y designados, señalados en el Estatuto del Funcionario Público.

b)    Ejecutivo, comprende puestos cabeza de áreas y unidades organizacionales dependientes de puestos superiores. Esta categoría está conformada por el tercer y cuarto nivel de puestos de la entidad.

En el tercer nivel se encuentran los funcionarios de libre nombramiento. El cuarto nivel corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa establecida en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y su reglamento.

c)     Operativo, comprende puestos que desarrollan funciones especializadas, dependiendo de puestos superiores o ejecutivos. Está conformada desde el quinto al octavo nivel de puestos de la entidad.

En esta categoría se encuentran los funcionarios de carrera administrativa y comprende los niveles de profesional, técnico-administrativo, auxiliar y de servicios, en forma descendente.

Los funcionarios de libre nombramiento ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico, a los puestos de la categoría superior de una entidad…” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad funcionaria, a la percepción de un salario justo -justa remuneración- a una fuente laboral estable y a la seguridad social; a la vida de su hijo menor de edad y con discapacidad, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad del mismo; al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación, congruencia interna y externa, juez natural, “…competencia de la autoridad y coherencia de las resoluciones…” (sic); y, a la petición; toda vez que de manera ilegal y arbitraria se emitió el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397 de 4 de octubre de 2021, por el cual se prescindió de sus servicios como Abogado con ítem 184, a pesar que durante el ejercicio de sus funciones comunicó al Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC -ahora tercero interesado- que gozaba de inamovilidad laboral al tener un hijo con discapacidad a su cargo; en tal sentido, interpuso recurso de revocatoria que fue resuelto a través de la RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021 de 14 de octubre, que reconoció su derecho a la inamovilidad tanto laboral como funcionario; empero, de manera anómala dispuso su reincorporación en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, siendo que ejercía sus funciones en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, desconociéndose además el pago de sus haberes devengados; motivo por el cual planteó recurso jerárquico que fue desestimado por la RM 074 de 14 de abril, emitida por el Ministro accionado, bajo el argumento de que la materia del recurso no se encontraba dentro de sus competencias y que debía acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a efectos de hacer conocer su reclamación; desconociendo que al ser la máxima autoridad ejecutiva de la ABC era competente para resolver dicho recurso y definir el fondo del asunto; motivo por el cual, la decisión asumida contiene una incongruencia interna en cuanto a la valoración de los antecedentes y la emisión del fallo; y, una incongruencia externa respecto a la valoración de la norma y su interpretación.

De la revisión de antecedentes se advierte que a través del Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0295 de 25 de junio de 2021, el tercero interesado designó al impetrante de tutela, al ítem 100 en el cargo de Profesional 4 Responsable de Asuntos Judiciales dependiente de la Gerencia Nacional Jurídica -de la ABC- (Conclusión II.1); luego, por Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0310 de 19 de julio de ese año y por razones de mejor servicio se le comunicó el cambio de ítem: del ítem 100 al 184 en el cargo de Profesional 8 Abogado, dependiente de la Gerencia Regional Santa Cruz -de la ABC- (Conclusión II.2) y finalmente, mediante Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0311 de 19 del mismo mes y año el tercero interesado le hizo saber que por razones de mejor servicio, se determinó declararlo en comisión a la Gerencia Nacional Jurídica para cumplir con las funciones de Abogado con su mismo ítem y nivel salarial (Conclusión II.3).

El 1 de octubre de 2021, el peticionante de tutela a través de la Nota con registro 6004 comunicó al indicado tercero interesado, que su hijo AA tenía una discapacidad -física- motora en grado moderado con un porcentaje de 44%, adjuntando al efecto documentación que demostraba esa condición (Conclusión II.4); sin embargo, el 4 del indicado mes y año, fue notificado con el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397 que dispuso prescindir de sus servicios como Abogado con ítem 184 (Conclusión II.5); decisión contra la cual interpuso recurso de revocatoria, que fue resuelto por la RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021 emitida por el tercero interesado, quien entre otros aspectos, dispuso se proceda a la reincorporación a su puesto de trabajo y señaló que al haber dejado de trabajar el accionante el 4 de octubre de 2021, no correspondía cancelar haberes por los días no trabajados y que para efectos del cómputo de los haberes mensuales, se debía contar recién a partir de la fecha de su efectiva reincorporación (Conclusión II.6). Contra esa Resolución Administrativa, el 28 de octubre de 2021, el impetrante de tutela interpuso recurso jerárquico; en tal sentido, el tercero interesado emitió la RA ABC/PRE/221/2021 de 12 de noviembre, por la cual en la vía de saneamiento anuló y dejó sin efecto la RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021, disponiendo la inmediata reincorporación a su cargo y anuló, y dejó sin efecto el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397 (fs. 32 a 35); decisión que luego de resolver la solicitud de aclaración y complementación presentada por el peticionante de tutela (fs. 36 a 38), fue objeto de la interposición de los respectivos recursos de revocatoria y jerárquico (fs. 39 a 44 vta. y 51 a 59 vta.), este último resuelto por medio de la RM 049 de 14 de marzo de 2022, pronunciada por el Ministro accionado, quien revocó la RA ABC/PRE/221/2021 e instruyó a la ABC que remita de manera inmediata al Ministerio a su cargo, el recurso jerárquico presentado por el accionante el 28 de octubre de 2021 (fs. 63 a 68); el cual fue resuelto por la RM 074 emitida por la indicada autoridad, que dispuso desestimar dicho recurso en razón a que la materia del mismo, no se encontraba dentro de las competencias de su Ministerio, debiendo el impetrante de tutela acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a efectos de hacer conocer su reclamación (Conclusión II.7).

Con carácter previo, en referencia al principio de subsidiariedad alegado por parte del Ministro accionado y el tercero interesado; y a pesar de que la problemática identificada en la presente acción de defensa, radica en la falta de resolución o pronunciamiento por parte de dicho Ministro, sobre el fondo del recurso jerárquico interpuesto por el peticionante de tutela; negativa que esta jurisdicción constitucional encuentra contraria a lo establecido por los arts. 66.IV y 68.I de la LPA, ya que al ser la máxima autoridad ejecutiva, era lo suficientemente competente para resolver el recurso aludido y pronunciarse respecto al fondo del asunto reclamado; no obstante ello, corresponde señalar que, al advertirse en la presente acción tutelar que al ser el accionante un padre trabajador que tiene bajo su cuidado y protección a un hijo menor de edad con discapacidad, y cuyo despido involucra la presunta afectación de la situación del referido menor; en aplicación de la excepción al mencionado principio de subsidiariedad, se ingresará a considerar el fondo de la situación laboral del impetrante de tutela, por encontrarse a cargo de uno de los miembros de los grupos identificados como vulnerables que podrían resultar afectados en sus derechos; en ese contexto, en función al problema jurídico planteado y la probable afectación de los derechos de un menor de edad con discapacidad, amerita referirse sobre los supuestos hechos alegados como vulneratorios de derechos.

Ahora bien, establecidos los antecedentes procesales, se advierte que es evidente que mientras el peticionante de tutela se desempeñaba como funcionario de la ABC como Profesional Abogado y que luego por razones de mejor servicio fue declarado en comisión a la Gerencia Nacional Jurídica de la ABC, comunicó al Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC, ahora tercero interesado, que su hijo AA tenía una discapacidad física motora en grado moderado con un porcentaje de 44%; hecho que quedó corroborado con el Carnet de Discapacidad 02-20170328IRC de 14 de julio de 2020 del referido menor y el Informe de Registro CITE: GADLP/SDDSC/DC/I.R.-379/2021 de 5 de octubre de 2020, expedido por la Directora del CODEPEDIS dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Social y Comunitario del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz (fs. 9 y 10), que acreditan que el menor AA tiene una discapacidad física motora en un porcentaje de 44%; y, el grado de discapacidad moderado.

Sin embargo, pese a constarle esa situación al referido tercero interesado; es decir, que el accionante era un funcionario o servidor público a cargo de un hijo con discapacidad, a través del Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397, le comunicó que se prescindían de sus servicios como abogado y que concluía la relación laboral entre su persona y la ABC; advirtiendo en ese sentido, una desvinculación unilateral de la relación laboral asumida por la parte empleadora. Esa situación, obligó al impetrante de tutela a interponer el respectivo recurso de revocatoria buscando dejar sin efecto dicho Memorándum, argumentando tener inamovilidad laboral por ser padre de un hijo con discapacidad y solicitando se ordene la reincorporación a su fuente laboral; pedido que fue aceptado inicialmente, ordenándose su reincorporación a su puesto de trabajo; empero, se indicó que no correspondía cancelarle los haberes devengados por los días no trabajados, aspecto que motivó el planteamiento del recurso jerárquico, en el cual, entre otros argumentos, igualmente se respaldó en la inamovilidad laboral por ser progenitor de un menor de edad a su cargo con discapacidad, que fue desvinculado sin la expresión de una causal justificada y prescindiendo del procedimiento legalmente establecido para disponer esa medida extrema; alegando que el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397 de desvinculación, se constituye en un perjuicio en su contra, carece de sustento legal y debe quedar nulo.

Ese recurso fue desestimado por el Ministro accionado, quien sin referirse a esos argumentos, eludió resolver el fondo de la pretensión buscada por el peticionante de tutela, al no manifestarse sobre la denuncia de que hubo una desvinculación laboral sin que exista una causal debidamente justificada; dejando asimismo, sin una solución material su condición de padre trabajador que tiene a un menor con discapacidad bajo su dependencia, y que por esa situación se encuentra protegido constitucional y legalmente conforme el desarrollo normativo realizado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Al respecto, el citado Fundamento Jurídico, dejó por sentado que debido a la especial condición de vulnerabilidad de las personas con discapacidad como sujetos de protección, quienes por las deficiencias físicas, mentales, intelectuales y/o sensoriales que padecen, en el marco de la normativa constitucional e infra constitucional desarrollada en el mismo, tienen el derecho a la protección estatal y en coherencia con ello, a la prerrogativa de trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades, con una remuneración justa y que le permitan asegurar una vida digna; así también, de conformidad con lo estipulado por la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad se estableció su inserción laboral en los sectores públicos o privados, así como también de la madre, padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años o con discapacidad grave y muy grave, entendiéndose lo último sin límite de edad.

Además, al garantizarse la inamovilidad de las personas con discapacidad, se determinó que tienen el derecho preferente a la conservación de su fuente de trabajo; protección legal, constitucional y jurisprudencial que también se hace extensiva a aquellos que se encuentren a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años o con discapacidad grave y muy grave, quienes pueden mantener su fuente laboral hasta el momento en el que su desvinculación sea producto del incumplimiento de la normativa vigente, se establezca una causal que viabilice esa medida y sea previa su comprobación mediante un debido proceso.

Bajo ese contexto, si bien de acuerdo a la normativa mencionada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, se tiene que al clasificar a los funcionarios o servidores públicos de libre nombramiento como es el caso del accionante, quien se desempeñaba como Abogado, prestando asesoramiento técnico jurídico, bajo una designación del Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC; el art. 13 de las NB-SAP, refiriéndose al personal de libre nombramiento estableció que los mismos se ubican en el tercer nivel de la escala de puestos de la entidad, ocupando y realizando funciones administrativas de confianza y de asesoramiento técnico especializado a los puestos de categoría superior de una entidad; personal que de acuerdo a lo estipulado por el art. 5 de EFP no se encuentran sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, aspecto que concuerda con la previsión normativa del art. 233 de la CPE, la cual señala que los servidores públicos que ejerzan funciones de libre nombramiento no forman parte de la carrera administrativa, siendo en consecuencia funcionarios provisorios; en este caso particular referido a un padre trabajador que tiene bajo su guarda, cuidado y protección a su hijo menor de edad con discapacidad, que de acuerdo a la normativa y el entendimiento plasmado en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia, tiene garantizada la inserción laboral, la protección y el derecho preferente a la conservación de su fuente de trabajo, así como su inamovilidad laboral, hasta el momento en que su desvinculación se produzca por el incumplimiento a normativa vigente, exista una causal justificada que haga viable esa medida y sea previa verificación y comprobación mediante un debido proceso.

Conforme a lo referido, se evidencia que al emitirse el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2021-0397 por el cual se desvinculó al accionante de su fuente laboral, y al pronunciarse la RA ABC/PRE/GNJ/0193/2021 que resolvió el recurso de revocatoria planteado contra el mencionado Memorándum y la RM 074 por la cual el Ministro accionado evitó resolver el recurso jerárquico interpuesto contra dicha Resolución Administrativa, no se tomó en cuenta su condición de progenitor de una persona con discapacidad bajo su dependencia, que como sujeto de especial protección por estar a cargo de un menor con esas especiales condiciones que merecen mayor cuidado y resguardo constitucional, gozaba de inamovilidad laboral y no podía ser removido de su lugar de trabajo, debido a que el mismo se constituía en una fuente para asegurar el goce efectivo de los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad del indicado menor; en ese sentido, al ser destituido sin que se advierta una causal justificada para ello, se afectó su derecho fundamental al trabajo, el cual en coherencia con la jurisprudencia mencionada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se encuentra vinculado con los derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral o funcionaria, a la percepción de un salario justo -justa remuneración-, a una fuente laboral estable y a la seguridad social, que también fueron lesionados por la decisión de retirarlo de sus funciones en la ABC.

Por consiguiente y por todo lo expuesto, conforme al análisis antes realizado, corresponde conceder la tutela solicitada en cuanto a la reincorporación del impetrante de tutela a su fuente laboral así como el pago de salarios devengados, al haberse demostrado que su despido no fue sustentado en alguna causal justificada y que devenga de un debido proceso, motivo por el cual deben quedar sin efecto las referidas determinaciones administrativas que a su turno no verificaron ni consideraron que era una persona encargada de un menor con un tipo de discapacidad física motora en un porcentaje de 44%; y, con un grado de discapacidad moderada. Aclarando que la determinación asumida en el presente fallo constitucional será cumplida siempre y cuando el accionante no hubiera sido reincorporado a otra fuente laboral en alguna entidad estatal.

El cambio de criterio asumido en el presente fallo constitucional, responde a lograr en el ámbito laboral mejores condiciones para el trabajador, más aún si este tiene bajo su dependencia a un menor de edad con discapacidad, que merece mayor protección por su estado de vulnerabilidad; y a fin de lograr gradualmente y en coherencia con la legislación especial, el desarrollo de razonamientos que tienden a la plena efectividad y que efectúan un desarrollo progresivo y favorable de sus derechos y garantías, así como la protección de su fuente laboral con la finalidad de asegurar el goce efectivo de los derechos del referido menor, lo que conlleva una mayor extensión y protección de los derechos sociales. En ese sentido, bajo el principio de progresividad, no se pueden desconocer los logros y el desarrollo jurisprudencial alcanzado por este Tribunal, en cuanto a la protección reforzada de las personas con discapacidad y de aquellas que se encuentran a cargo del cuidado de personas con discapacidad, buscando en ese norte aportar con el fortalecimiento y el incremento de los mecanismos jurisprudenciales para el progreso constante de su resguardo en el ámbito laboral, avanzando hacia mejores condiciones para obtener una mejor calidad de vida, en especial de los pertenecientes a los grupos vulnerables, sobre quienes se realizó el desarrollo jurisprudencial a los que se adhiere con el cambio de criterio, en busca de fortalecer sus derechos menoscabados por las condiciones desfavorables en las que se encuentran en la actualidad.

Finalmente, respecto a los derechos al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación, congruencia interna y externa, juez natural, “…competencia de la autoridad y coherencia de las resoluciones…” (sic); y, a la petición, no corresponde emitir un pronunciamiento de fondo al respecto, dada la forma del análisis realizada en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, y debido a que no se fundamentó de manera adecuada la forma en que el último derecho aludido -petición- fue vulnerado por la actuación del Ministro accionado, que permita un examen y manifestación constitucional.

III.3.  Otras consideraciones

Respecto a la actuación de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, se tiene que la acción de amparo constitucional fue presentada el 17 de mayo de 2022 y subsanada el 26 de ese mismo mes y año, siendo admitida por Auto de 30 del mes y año citados (fs. 94), señalándose audiencia para el 6 de julio del año indicado; es decir, fuera del plazo de cuarenta y ocho horas establecido en el art. 56 del Código Procesal Constitucional (CPCo), advirtiéndose la inobservancia del plazo previsto en la citada norma.

Asimismo, se advierte que celebrada la audiencia de consideración de la presente acción de amparo constitucional, el 19 de julio de 2022, acto procesal en el que se emitió la Resolución 163/2022 objeto de revisión, la misma que fue remitida recién el 27 de septiembre de 2022, como se aprecia en el descargo del Courier (fs. 277); es decir, después de dos meses de haber sido resuelta esta acción tutelar, denotando ello la falta de cuidado y celeridad en la tramitación de la causa, y sobre todo el incumplimiento de plazos.

Por lo expuesto, corresponde exhortar a los Vocales de la referida Sala Constitucional a observar los plazos establecidos en la normativa procesal-constitucional en las causas sometidas a su conocimiento.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos obró de manera correcta.