SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0262/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 4 de marzo de 2022, cursante de fs. 23 a 28, el accionante manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Su vínculo laboral con la entidad ahora accionada inició el 2 de enero de 2020 y durante la vigencia del mismo, su concubina quedó embarazada; por lo que, efectuó los respectivos trámites para la cancelación del subsidio prenatal, otorgándosele los que corresponden al octavo y noveno mes de embarazo, el subsidio de natalidad por el nacimiento de su hija menor de edad AA y cuatro meses del subsidio de lactancia, quedando pendientes ocho meses de la referida asignación familiar; los cuales, a pesar de las solicitudes de pago, no fueron atendidos.

Asimismo, se apersonó a la "institución encargada" de realizar la entrega de los subsidios, donde le indicaron que: "...el empleador debe entregar un tikec tipo vale para poder presentarlos ante ellos..." (sic), los que no le fueron entregados por la entidad a la que representa la autoridad hoy accionada; por ello, interpuso la presente acción tutelar, solicitando el pago de ocho meses de subsidio de lactancia, equivalentes al monto de Bs16 000.- (dieciséis mil bolivianos) que, al no ser otorgados de manera oportuna, solicita que sean entregados en dinero; asimismo, refirió que dicho retraso puso en grave riesgo la formación física y psicológica de su hija menor de edad AA; por tal motivo, precautelando la vida y salud de la niña, solicitó que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, cancele de manera retroactiva y en dinero, los citados subsidios de lactancia devengados; y, sea con la condenación de costas y costos procesales, honorarios profesionales, daños y perjuicios ocasionados ante la vulneración de los derechos a la vida y salud de su hija.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación (se asume, que también invoca los referidos derechos en favor del binomio madre-hija); citando al efecto los arts. 15.I; 18.I; 35; 36; 37; 38; 39; 40; 41; 42; 43; 44; 45.I, II, III y V; 48.I, II, III y IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la cancelación en dinero de ocho meses de subsidio de lactancia adeudados, en el plazo de tres días, haciendo un total de Bs16 000.-, más el pago de costas y costos procesales, honorarios profesionales, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 9 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 71 a 73 vta., en presencia del peticionante de tutela, asistido por su abogado y la representante legal de la parte accionada; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliando los mismos manifestó que, el art. 19 de la "…resolución ministerial 1676 del 22 de noviembre de 2011…" (sic), dispone la compensación retroactiva de las asignaciones familiares en especie y en dinero cuando el empleador incumple dicho pago, que debía efectuarse oportunamente, no pudiendo alegar las autoridades ahora accionadas en su informe presentado, negligencia de su parte, al afirmar que los cheques se encuentran listos para su cobro, cuando reclamó los subsidios de meses pasados.

I.2.2. Informe de la parte accionada

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Ximena Zambrano Campos, Directora del SEDEGES, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal mediante informe escrito y en audiencia, cursante de fs. 66 a 68, manifestaron que: a) Una de las causales de improcedencia de la acción de amparo constitucional, es la inobservancia del principio de subsidiariedad; por lo cual, la presente acción de defensa, únicamente puede ser analizada en el fondo cuando el impetrante de tutela hubiera acudido con su reclamo ante la misma autoridad o instancia que incurrió en la supuesta vulneración de algún derecho o garantía constitucional, para posteriormente agotar las demás instancias reconocidas por ley, a fin de revertir el acto ilegal u omisión indebida dentro de esa misma vía; b) El peticionante de tutela solicitó el pago de ocho subsidios de lactancia equivalentes a Bs2 000.- (dos mil bolivianos) por cada mes, haciendo un total de Bs16 000.-; c) Fue de conocimiento del accionante la existencia de los subsidios de lactancia ya pagados al Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM) por agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2021, quien de manera negligente y de mala fe no quiso recibirlos, pretendiendo que ahora le sean otorgados en efectivo, cuando fue él quien se negó a recibir su boleta de subsidios; d) El cheque del subsidio relativo a diciembre del citado año, se encuentra firmado, de acuerdo a lo acreditado en el Informe TEC. ADM. y FIN. 0001/2022 de 8 marzo, elaborado por el Técnico de Administración y Finanzas del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental          de Beni; y el concerniente a "enero" está pendiente de ejecución de la planilla “…por falta de habilitación del sistema de SEDEM..." (sic); asimismo, respecto a la entrega de los subsidios de "febrero y marzo", no se encuentran con plazo vencido, estando vigente el mismo para su pago en especie; e) Al ser el Gobierno Autónomo Departamental de Beni una institución pública, solicitaron que la otorgación de la asignación familiar de diciembre de 2021, sea efectuada en el plazo de veinte días, en productos otorgados por el SEDEM, en virtud a que el cheque se encontraba "...en plena ejecución de firma y habilitación del cheque y habilitación del sistema de planillas del SEDEM..." (sic); f) El art. 4 inc. e) del "mismo reglamento" estableció la otorgación del subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos alimenticios inocuos, con alto valor nutritivo, de origen nacional y equivalente a la cancelación de Bs2 000.-, de conformidad a la normativa vigente, por cada hijo/a vivo/a, desde el primer día de nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad; g) El art. 21 del "...reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida..." (sic), dispuso la prohibición de los empleadores de otorgar el subsidio de lactancia en dinero; y, h) Conforme a lo expuesto, solicitaron que se deniegue la tutela solicitada con relación a la otorgación del subsidio de lactancia por ocho meses en dinero, tomando en cuenta que el impetrante de tutela, por su negligencia, no recogió las boletas de pago del citado subsidio; ya que, fue de su conocimiento que las mismas se encontraban canceladas y listas para ser entregadas en las oficinas del SEDEM, estando únicamente devengado el correspondiente a "enero" que deberá ser entregado en especie y no en dinero ante la prohibición establecida por el art. 21 del señalado Reglamento.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 015/2022 de 9 de marzo, cursante de fs. 74 a 77 vta., concedió en parte la tutela solicitada, con relación al subsidio de lactancia de enero de 2022 "por encontrarse devengado", ordenando que en el plazo de quince días hábiles, a partir de su legal notificación, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni proceda al pago del mismo en favor de la hija del peticionante de tutela, debiendo ser dicha compensación retroactiva y cancelada en dinero; y, denegó la tutela solicitada, sobre las asignaciones familiares de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021; puesto que, fueron cancelados al SEDEM antes de la interposición de la acción de amparo constitucional, así como por febrero y marzo de 2022, por encontrarse vigente el plazo para el pago; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: 1) Del análisis de la documentación presentada por la entidad hoy accionada, se evidencia la existencia de las “…facturas N° 43, 46 y 56…” (sic) emitidas por el SEDEM, en favor del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, así como las planillas de pago de subsidios concernientes a agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021, en las cuales se encuentra consignado el nombre del accionante; en ese sentido, al advertirse que la entrega de las citadas asignaciones familiares fue efectuada con anterioridad a la interposición de la acción de defensa, no amerita otorgar la tutela solicitada al respecto; y, 2) Con referencia a los subsidios de lactancia de febrero y marzo de 2022, la entidad accionada señaló que, el plazo para el pago correspondiente, aún se encuentra administrativamente vigente para ser otorgado en especie; quedando únicamente devengada tal asignación familiar por enero del señalado año; en ese contexto, al no otorgar de manera oportuna dicho subsidio de lactancia, la entidad hoy accionada, vulneró los derechos constitucionales alegados por el impetrante de tutela; siendo viable determinar su cancelación monetariamente; en virtud a que, la entrega en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad; debido a que, la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como la del niño (a) hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del peticionante de tutela cuenta con once meses de nacida, según lo previsto por "...el    art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011..." (sic) se debe disponer su compensación retroactiva en dinero.

En la vía de complementación y enmienda, por memorial presentado el 9 de marzo de 2022, cursante a fs. 79 y vta., el accionante cuestionó la Resolución 015/2022, emitida por dicha Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, alegando que debió disponerse el pago en dinero del subsidio de lactancia por agosto de 2021 a enero 2022, en virtud al tiempo transcurrido; puesto que, la señalada Sala Constitucional, en casos similares, dispuso la cancelación en dinero de subsidios de lactancia devengados por falta de otorgación oportuna, estableciendo que el pago en especie no cumpliría con su objetivo; por lo que, al pronunciar la referida Resolución se incumplió lo dispuesto por el art. 203 de la CPE, que obliga a todas las autoridades que administran justicia en la jurisdicción ordinaria y constitucional, a someterse a la jurisprudencia constitucional por su carácter vinculante.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional por Auto de Sala Constitucional      25 bis/2022 ECA de 11 de marzo, cursante de fs. 81 a 82, manifestó que la Resolución 015/2022, es suficientemente clara al referir que, del análisis de la documentación adjunta por la entidad hoy accionada, se evidenció la existencia de las “…facturas N° 43, 46 y 56…” (sic) emitidas por el SEDEM en favor del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; así como las planillas de pago de subsidios de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021, en las cuales se encuentra consignado el nombre del impetrante de tutela; en ese sentido, al advertirse que dichas asignaciones familiares fueron canceladas con anterioridad a la interposición de la acción de amparo constitucional, no correspondía otorgar la tutela solicitada; en razón a que, las facturas del SEDEM en favor del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, fueron emitidas el 23 y 24 de febrero; y, "3 de marzo" de 2022; es decir, con anterioridad a la interposición de la acción de defensa y a la notificación con la misma a la entidad hoy accionada; puesto que, la acción de amparo constitucional ingresó a esa Sala Constitucional, el 4 de marzo de 2022, habiéndose notificado con la misma, el 7 de marzo del mismo año.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.