SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0262/2023-S3

           En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

           En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo            de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

           A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria o beneficiario en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

           Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por  parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

           Art. 21.- “(PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

           Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero”.

           En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero» (las negrillas y subrayado nos corresponde).

           Asimismo, corresponde precisar en cuanto al subsidio de lactancia, el art. 2.I del DS 4167 de 27 de febrero de 2020, que modificó el inciso c) del art. 25 del       DS 21637 -que inicialmente fue modificado por el Artículo Único del DS 3546- estableció que dicho subsidio consistía: “…en la entrega de productos que cubran los requerimientos nutricionales y productos para la protección e higiene de la madre y el lactante, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce (12) meses de vida”.

III.4.   Análisis del caso concreto

           El accionante denuncia la vulneración de sus derechos y los del binomio madre-hija, a la vida, la seguridad social, a la salud y a la alimentación; puesto que, durante su relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, nació la niña AA; sin embargo, dicha entidad le adeuda ocho meses de subsidio de lactancia correspondientes a agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021; y, enero, febrero y marzo de 2022; por lo que, al no ser otorgados oportunamente, solicita que sean pagados retroactivamente y en dinero, ya que los gastos de alimentación de su hija menor de edad fueron erogados por su persona.

           Consideración previa:

           Con carácter previo, es preciso aclarar que conforme a lo citado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, se debe efectuar la excepción del principio de subsidiariedad en materia de seguridad social, que comprende a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares dentro de las cuales están contempladas los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, al gozar estos de especial asistencia y protección del Estado y encontrarse directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser; y no pueden estar condicionadas al agotamiento de recursos o vías administrativas,

           Respecto a las Asignaciones Familiares

           Ahora bien, respecto a la problemática jurídica planteada, conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se establece que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde; por lo tanto, las asignaciones familiares, al formar parte del derecho a la seguridad social, son de cumplimiento inmediato y de carácter obligatorio, en razón a sus finalidades implícitas, orientadas a la protección reforzada de la madre gestante o progenitora y el núcleo protectivo esencial que es el desarrollo integral, la salud y vida del ser en gestación o de la niña o niño hasta un año de edad.

           En ese entendido, por disposición del DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modificó el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que deben ser pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: “a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida” (el énfasis es añadido).

           En ese orden, de la revisión de antecedentes, se tiene que la relación laboral del impetrante de tutela con la entidad ahora accionada, inició el 2 de enero de 2020, con su designación a través del Memorándum 048/2020, en el puesto de Control de Activos en el Área de Bienes Públicos -Auxiliar III- dependiente del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; en el que, desempeñó funciones hasta su rotación al cargo de Sereno del Centro Educativo de Integración Chetequije de la misma institución,  suscitada el       11 de febrero de 2022, en virtud al Memorándum 011/2022 -de rotación-  de 10 de igual mes y año(Conclusión II.1). Asimismo, durante la vigencia de la citada relación laboral, el 23 de marzo de 2021, nació su hija menor de edad AA (Conclusión II.2); por lo cual, la Caja de Salud CORDES emitió el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares en cumplimiento al DS 21637, que dispuso el pago de doce asignaciones familiares -subsidio de lactancia-, a partir del 22 de abril de 2021 hasta el        23 de marzo de 2022, en favor de la niña AA (Conclusión II.3).

           En ese sentido, en el caso que se analiza, se tiene que, si bien el peticionante de tutela mediante la presente acción de amparo constitucional presentada el 4 de marzo de 2022, solicita el pago de ocho subsidios de lactancia de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021; y, enero, febrero y marzo de 2022; sin embargo, mediante el Informe         TEC. ADM y FIN 0001/2022 de 8 de marzo, emitido por el Técnico de Administración y Finanzas del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, se estableció que el 23 y 24 de febrero de 2022, se efectuaron depósitos de dinero a la cuenta del SEDEM, por concepto de asignaciones familiares concernientes a agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2021, respecto a varios servidores públicos entre los cuales se encuentra el accionante; adjuntando a tal efecto, las boletas de depósito a la cuenta del SEDEM, las facturas respectivas y las planillas de subsidio en especie correspondientes a agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021, en los que figura el nombre del impetrante de tutela, estando los subsidios de lactancia de los meses referidos, listos para su entrega en especie (Conclusión II.4).

           En virtud a ello, se evidencia que la parte accionada cumplió con el pago correspondiente al SEDEM para la entrega en especie de los subsidios de agosto a diciembre de 2021, antes de la presentación de esta acción tutelar; por lo que, no se advierte el incumplimiento de la referida obligación a cargo del empleador; en consecuencia, respecto a los mencionados meses no existe la lesión de los derechos denunciada por la parte peticionante de tutela; por lo que, se debe denegar la tutela solicitada sobre este punto.

           Ahora bien, respecto al subsidio de lactancia de enero de 2022, la entidad ahora accionada no demostró con prueba fehaciente la entrega del mismo al SEDEM; lo que evidencia que, el mismo se encuentra devengado, correspondiendo disponer su pago retroactivo. Asimismo, con relación a los subsidios de lactancia concernientes a febrero y marzo del mismo año, si bien a la fecha de presentación de la acción tutelar, el plazo para su entrega se encontraba administrativamente vigente, se deberá de igual manera disponer el pago retroactivo de los mismos en caso de que a la fecha de emisión de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el mismo no hubiese sido ya efectivizado.

           En consecuencia, se advierte que en el caso de los subsidios de lactancia de enero, febrero y marzo de 2022 -estos dos últimos meses con la salvedad señalada- cuyo entrega oportuna fue omitida por la entidad a la que representa la autoridad departamental ahora accionada, se lesionó los derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación del accionante y del binomio madre-hija; consecuentemente, amerita conceder la tutela que se solicita a estos derechos y ordenar al Gobernador accionado, a asumir las acciones necesarias e inmediatas, a fin de satisfacer el pago retroactivo, únicamente de los meses que no fueron otorgados en especie por el SEDEM y que a la fecha se encuentren devengados; ello,     en el marco de lo previsto en el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida -aprobado por la RA ASUSS 013-2019 de 15 de enero, modificado en parte por RA 076-2019 de 29 de marzo- vigente al momento de la tramitación de los subsidios ahora reclamados.

           En cuanto al pago retroactivo o retrasado en especie o dinero de las asignaciones familiares

           Sobre este particular, conforme el contenido del petitorio de la presente acción de defensa, se tiene que la pretensión del impetrante de tutela se encuentra orientada al pago del subsidio de lactancia de manera monetaria, a cuyo efecto corresponde señalar que, de acuerdo a la normativa jurídica vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se prevé de manera excepcional, la posibilidad de recibir en dinero las asignaciones familiares por los beneficiarios; empero, únicamente respecto al subsidio prenatal, situación condicionada al cumplimiento de los requisitos establecidos al efecto y al trámite de autorización respectivo ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

           Sin embargo, respecto al pago del Subsidio de Lactancia en dinero, el art. 4 inc. e) del citado Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida señala que, el mismo consiste en: “…la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por cada hija (o) vivo, desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad” (el resaltado es nuestro).

           Asimismo, el art. 2.I del DS 4167, que modificó el inciso c) del art. 25 del DS 21637 -modificado inicialmente por el DS 3546- estableció que el mismo consiste: “…en la entrega de productos que cubran los requerimientos nutricionales y productos para la protección e higiene de la madre y el lactante, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce (12) meses de vida”.

           En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia, conforme el análisis de la normativa descrita en el citado Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, en el que se desarrolló el contenido normativo de los         arts. 21 inc. a) y 22 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece la prohibición expresa tanto a los empleadores como a los beneficiarios de la entrega y su recepción en dinero; proscripción que se sustenta en la específica finalidad que persigue su otorgación en especie, como es mejorar la alimentación, a través de la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo, que cubran los requerimientos nutricionales, así como para la protección e higiene de la madre y el lactante, resguardando de esa manera el derecho a la vida, a la salud y a la alimentación de los mismos.

           En mérito de lo expuesto, la cancelación del subsidio de lactancia en dinero, sin que existan mecanismos de control, no cumpliría con lo pretendido por el Estado, lo que se justifica en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-.

           Por consiguiente, sobre este punto de reclamación constitucional, no corresponde disponer el pago de la referida asignación familiar en dinero como pretende el peticionante de tutela, sino en especie.

III.4.1.   Sobre el dimensionamiento de los alcances de la parte resolutiva de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

               Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del Código Procesal Constitucional (CPCo).

               En ese sentido, en virtud a lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, que respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinó, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas); amerita que los efectos del presente fallo constitucional deban ser dimensionados; disponiéndose que, si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 015/2022 de 9 de marzo, pronunciada por la referida Sala Constitucional -que ordenó al Gobierno Departamental de Beni que en el plazo de quince días, a partir de su legal notificación, proceda al pago del subsidio de lactancia de enero de 2022 en dinero a favor de la hija del accionante-, ya se hubiese procedido a la cancelación de dicha prestación en esa forma, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que, retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar de la niña.

Finalmente, respecto a la solicitud de pago de costas y costos procesales, honorarios profesionales, daños y perjuicios, esta no puede ser considerada, en virtud al alcance de la tutela concedida y a la regulación potestativa establecida por el art. 39 del CPCo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de forma correcta.