SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0422/2023-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- ‘(PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero’.

Art. 22.- ‘(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero’.

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero” (lo resaltado nos corresponde).

III.4.  Análisis del caso concreto

La problemática traída en revisión centra su análisis en la denuncia de la falta de pago de los subsidios prenatal, natalidad y de lactancia que a criterio de la accionante le correspondería en atención a la relación laboral existente con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni donde presta sus funciones, solicitando el pago retroactivo en dinero de tres meses del subsidio prenatal, dos subsidios de natalidad en relación al nacimiento de sus dos hijas, y diez meses del subsidio de lactancia respecto a cada una de ellas.

Previamente, a ingresar al análisis de la problemática planteada, resulta necesario referirse al cumplimiento del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, debiendo precisar que conforme a lo descrito en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, si bien la acción de amparo constitucional tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, por cuanto se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley; sin embargo, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan es posible hacer abstracción de dicho principio, por lo que en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad no opera tal requisito, al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida, a la salud y alimentación tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, correspondiendo aperturar de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Realizada tal precisión, corresponde ingresar al análisis de fondo del problema jurídico planteado, para lo cual se hace necesario puntualizar, conforme se advierte de los antecedentes del caso, que la accionante mediante Memorándum S.D.O.P/39/2021 de 4 de enero, fue designada por la entonces Secretaria Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, como Asistente II Encargada de Registro y Entrega de Cheque dependiente de la Dirección de Administración y Finanzas de la mencionada Secretaría (Conclusión II.1).

Asimismo, constan Certificados de Atención Pre-natal, emitidos a nombre de la impetrante de tutela por parte de la Caja de Salud CORDES, correspondientes al séptimo, octavo y noveno mes de embarazo, como también dos Certificados Médicos de Nacido Vivo correspondiente al nacimiento de las lactantes AA y BB, acontecido el 10 de mayo de 2021, en el que se registra como progenitora a la accionante, aspecto igualmente corroborado a partir de los Certificados de Nacimiento emitidos el 17 de septiembre de 2021 (Conclusiones II.2, II.3 y II.9).

Por otra parte, también cursan formularios de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 20 de mayo de 2021, por los cuales se advierte los subsidios otorgados en beneficio de las niñas AA y BB, hijas gemelas de la accionante, respecto al subsidio de natalidad y doce asignaciones familiares a pagarse en especie desde el 10 de junio de 2021 hasta el 10 de mayo de 2022 (Conclusión II.4).

En ese marco, se advierten las notas presentadas el 24 de mayo de 2021, por parte de la accionante ante la Secretaría Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, por las cuales solicitó el pago efectivo del subsidio prenatal, de natalidad, así como el inicio del pago del subsidio de lactancia; todo ello, en relación al nacimiento de sus dos hijas gemelas; notas reiteradas el 23 de septiembre y 29 de noviembre, ambas de igual año, y el 21 de marzo de 2022 (Conclusiones II.5, II.6 y II.7).

También consta Informe Legal 66/2021 de 31 de agosto, emitido por el Analista V de Asesoría Legal de la Secretaría Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, respecto a la solicitud de pago en efectivo por el subsidio prenatal realizado por la accionante, a través del cual se recomendó dar viabilidad a la petición efectuada (Conclusión II.8).

Tomando en cuenta el análisis a efectuar en el caso concreto, se hace necesario considerar los entendimientos jurisprudenciales sentados en torno al régimen de las asignaciones familiares y que fueron plasmados en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, quedando claramente establecido que la parte empleadora del sector público o privado tiene el deber de acatar de forma estricta la provisión de las asignaciones familiares, permitiendo de este modo la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido estrechamente vinculado a los derechos a la vida, salud y alimentación de los mismos.

En ese marco fáctico y jurisprudencial corresponde referirnos a cada una de las asignaciones familiares solicitadas.

Sobre el subsidio prenatal

Al respecto, y a fin establecer lo que debe entenderse por el subsidio prenatal, corresponde remitirnos a lo dispuesto en el art. 4 inc. d) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida modificado por la RA 076-2019, normativa que al respecto establece que este subsidio consiste “…en la entrega a la madre gestante, de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, excepcionalmente en dinero; equivalente al pago de Bs. 2 000.- (Dos Mil 00/100 bolivianos) acorde a la normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de gestación, feneciendo al nacimiento del niño y/o niña”.

En el caso en cuestión, la accionante reclama la falta de pago oportuno de los últimos tres meses del subsidio prenatal, adjuntando al efecto conforme fue puntualizado de los antecedentes, tres Certificados de Atención Pre-natal, emitidos a nombre de la prenombrada por parte del Ente Gestor correspondientes al séptimo, octavo y noveno mes de gestación, de lo que se advierte que la misma se encontraba perfectamente habilitada para recibir el subsidio prenatal a partir de ese periodo; sin embargo, pese a las reiteradas solicitudes efectuadas por la accionante e incluso la emisión del Informe Legal-66/2021 evacuado por el Analista V de Asesoría Legal de la Secretaría Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, que recomendó dar viabilidad a la solicitud efectuada (Conclusiones II.5 y II.8), la parte accionada no efectivizó dicha entrega, no habiendo manifestado argumento en contrario y menos aún acreditado su efectivo pago, limitándose únicamente a solicitar que se le otorguen veinte días hábiles para proceder al pago respectivo, lo que no significa más que reconocer los derechos que asisten a la accionante, verificándose de otro lado que lo aludido por la tercera interesada en relación a la falta de certificación y acreditación por parte del Ente Gestor en cuanto a la correspondencia de este subsidio, no resulta evidente, pues como sostiene la accionante presentó las Certificaciones pertinentes emitidas por la Caja de Salud CORDES a efectos del pago respectivo.

En ese sentido, verificándose que la institución accionada no cumplió con la entrega efectiva del mencionado subsidio, se evidencia que en efecto la accionante se vio privada de este beneficio vulnerándose de esta manera su derecho y el de sus hijas a la seguridad social, el cual conforme lo sostiene la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico citado previamente, se encuentran estrechamente vinculado a la vida, a la alimentación y a la salud, los cuales se vieron afectados por la falta de provisión oportuna del mencionado subsidio que está destinado a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, por lo que respecto a los mencionados, corresponde conceder la tutela solicitada.

Ahora bien, teniendo en cuenta la solicitud de la accionante respecto a que dicho subsidió sea pagado en dinero, debe tomarse en cuenta tal cual se encuentra desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que de conformidad al art. 19 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, si bien el pago retroactivo en dinero del subsidio prenatal es posible, su procedencia está dispuesta de forma excepcional correspondiendo para el efecto desarrollarse un trámite específico que concluya con una Resolución expresa emitida por la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), que luego de la verificación en el cumplimiento de los requisitos necesarios y el procedimiento dispuesto puede dar lugar a su pago; en ese sentido, y evidenciándose en el caso la falta de pago de este subsidio por la suma de Bs6 000.-, corresponde que este sea efectivizado en el marco de la normativa legal vigente, a cuyo efecto debe desarrollarse previamente el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS que, acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

Sobre el subsidio de natalidad

En cuanto al subsidio de natalidad, el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida -vigente al nacimiento de las menores- en su art. 4 inc. f), establece que el mismo consiste en “…la otorgación a los beneficiarios (as), de una cancelación única en dinero, equivalente a Bs. 2 000.- (Dos Mil 00/100 bolivianos), acorde a normativa vigente, por el nacimiento de cada hijo (a). Para recibir este beneficio, el progenitor deberá presentar el Certificado de Nacimiento del recién nacido vivo al Ente Gestor, al que se encuentra asegurado, para su autorización garantizando el derecho al subsidio de natalidad”.

En el caso en cuestión, la peticionante de tutela como madre gestante reclama el impago del referido subsidio por parte de su empleador, adjuntando al efecto no solamente los dos formularios en relación a cada menor respecto a la Calificación de Beneficios Para el Régimen de Asignaciones Familiares de 20 de mayo de 2021, emitida por la Caja de Salud CORDES en la que expresamente se determina la cancelación del subsidio de natalidad equivalente al pago en efectivo y por única vez de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) en cumplimiento del DS 21637 modificado por el DS 3546, sino también la Certificación Médica de Nacido Vivo de cada una de las hijas de la impetrante de tutela, así como los Certificados de Nacimiento de cada menor, lo que evidentemente demuestra el nacimiento de las dos hijas gemelas de la prenombrada acontecido el 10 de mayo de 2021, con lo que se acredita que en el caso de la peticionante de tutela en observancia de la normativa a la que precisamente se refiere el formulario de Calificación, efectivamente corresponde el pago, dada -se reitera- la efectiva demostración de que las hijas de la prenombrada nacieron con vida la fecha indicada, en función a lo cual el argumento vertido por la tercera interesada a través de su informe escrito en sentido de que no se estaría en la obligación de hacer efectivo dicho pago; toda vez que, su establecimiento a partir de lo referido en el formulario de Calificación solo se constituiría en una sugerencia y no un derecho otorgado, es un argumento ilógico, carente totalmente de sentido jurídico y que desconoce flagrantemente los derechos que le asiste no solo a la impetrante de tutela como progenitora, sino principalmente de las menores recién nacidas.

En ese marco, considerando que es deber del empleador acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares las cuales permiten la materialización del derecho a la seguridad social no solo de la madre sino también del recién nacido, que a su vez permite efectivizar la protección del derecho a la alimentación, a la salud y a la vida de los antes nombrados, se tiene que en el presente caso, habiéndose verificado que en efecto el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, hasta la interposición de la presente acción tutelar no efectuó el pago por el subsidio al que se hace referencia pese incluso a las reiteradas solicitudes efectuadas por la peticionante de tutela mediante las notas presentadas el 24 de mayo, 23 de septiembre y 29 de noviembre, todos de 2021, y 21 de marzo de 2022, conforme se advierte de la Conclusión II.6 de este fallo constitucional, se establece que en efecto se vulneró el contenido esencial de dichos derechos, correspondiendo en ese marco conceder la tutela impetrada, disponiendo que el citado Gobierno Autónomo Departamental efectivice el pago del subsidio de natalidad, cancelando a la impetrante de tutela la suma total de Bs4 000.- por este concepto, en consideración al nacimiento de sus dos hijas gemelas.

Sobre el subsidio de lactancia

Al respecto, y considerando que de acuerdo al art. 4 inc. e) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, modificado mediante la RA 076-2019 y vigente a tiempo de la calificación de las asignaciones familiares en relación al subsidio de lactancia suscitado el 20 de mayo de 2021 (Conclusión II.4), el subsidio de lactancia consiste “…en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs. 2 000.- (Dos Mil 00/100 bolivianos) acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad”.

En el caso de autos la peticionante de tutela alega que la parte empleadora no hizo la entrega oportuna correspondiente a los diez meses por este subsidio y en ese sentido reclama su compensación retroactiva en dinero.

De los antecedentes cursantes en el expediente se tiene los formularios de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 20 de mayo de 2021, en relación a cada una de las hijas de la accionante, en los que se advierte la calificación de doce asignaciones familiares equivalentes a Bs2 000.- a pagarse en especie desde el 10 de junio de 2021 hasta el 10 de mayo de 2022 (Conclusión II.4), asimismo cursa la solicitud efectuada por la impetrante de tutela el 24 de mayo de 2021, a través de la cual pidió se dé inicio al pago por dicho subsidio (Conclusión II.7), sin que al respecto conste respuesta alguna o se acredite su pago efectivo.

En ese marco, cabe referir que a partir de la intervención de la parte accionada, la misma no manifiesta argumento alguno en sentido de contradecir o negar las postulaciones efectuadas por la impetrante de tutela, limitándose solamente a referir normativa acerca de la prohibición respecto al pago en dinero por dicha asignación familiar, y solicitar la extensión de veinte días hábiles para efectivizar el pago, lo que en todo caso se traduce en un reconocimiento de la falta de pago por este concepto; por lo que, en ese mérito, verificándose que la parte accionada no cumplió con el pago efectivo y oportuno del subsidio de lactancia en el número de meses que refiere la peticionante de tutela en relación a cada una de las niñas, lo que hace un total de Bs40 000.-; por lo que, corresponde conceder la tutela solicitada en lo que respecta a los derechos a la seguridad social y su vinculación con los derechos a la vida, a la salud y a la alimentación.

Por otro lado, en lo referente a la modalidad de pago de la prestación familiar reclamada; se considera que la pretensión de la accionante orientada al pago del subsidio de lactancia en dinero, no resulta admisible; dado que, la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional referente al Reglamento modificado mediante la RA 076-2019 -toda vez que, la calificación de beneficios para las asignaciones familiares en relación al subsidio de lactancia se suscitó el 20 de mayo de 2021 (es decir, antes de la promulgación del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado mediante la RA ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre)-, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

En el caso, del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, misma que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es otorgar los requerimientos nutricionales  a la madre y al lactante a través de productos para su protección e higiene, resguardando de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto del recién nacido como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado.

En este contexto, también debe considerarse lo establecido por el art. 60 de la Norma Suprema y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, en ese punto, no podría disponerse conforme pretende la peticionante de tutela su pago en dinero.

III.4.1. Dimensionamiento de los efectos

Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del Código Procesal Constitucional (CPCo)-; en tal sentido, corresponde traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas).

De modo que, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 048/2022 de 11 de mayo, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni -que ordenó se proceda en el plazo de veinte días hábiles de su notificación al pago en dinero y de forma retroactiva de tres meses del subsidio prenatal, dos asignaciones del subsidio de natalidad y veinte meses de lactancia, en favor de la impetrante de tutela-, ya se hubiese procedido al pago de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar de las menores de edad.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, con distinto alcance y fundamentación, asumió parcialmente la decisión correcta.