SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0366/2023-S1

I.1. Contenido de la demanda

A través de memoriales presentados el 3 y 25 de enero de 2022, cursantes de fs. 108 a 124; y, 161 a 181 vta., el ahora accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Refiere que, el 20 de octubre de 2020 fue contratado por la Aduana Nacional en el cargo de Técnico Aduanero I dependiente de la Administración de Aduana de Puerto Suárez (Arroyo Concepción) de la Gerencia Regional de Santa Cruz.

Mediante Memorándum Cite 5468/2021 de 23 de agosto, emitido por la Presidenta a.i. de la Aduana Nacional –ahora demandada– se le asignó en comisión de servicios a la Gerencia Regional de La Paz por el lapso de ochenta y cuatro días, desde el 24 de agosto hasta el 22 de noviembre de 2021, desarrollando su actividad laboral en el aeropuerto de la ciudad de El Alto del referido departamento. En su parte final, señala que la Gerencia Regional de Santa Cruz le proporcionará los pasajes y viáticos solamente por un día de traslado, que hasta la fecha no le fue pagado. Asimismo, dicho memorándum no incluyó el pago de sus viáticos conforme establece el art. 18.IV del Reglamento Interno de la Aduana, cuya suma asciende a Bs22 927 80.- (veintidós mil novecientos veintisiete bolivianos 80/100).

Mediante carta AN-PREDC-C-2021/2504 de 20 de octubre de 2021, la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada-, denegó                       el recurso de revocatoria que planteó en contra del cambio de sede; señalando que, la comisión de servicios se debió a una necesidad institucional y operativa; y que, su nivel salarial no sería afectado, además que esta orden estaba conforme la normativa del Reglamento Interno del Personal el cual en su art. 18.IV determina el pago de viáticos.

Presentó el Informe de 23 de noviembre de 2021, dirigido a Antonio Claudio Martínez Villa, Gerente Regional de La Paz –ahora codemandado– sobre la conclusión de la comisión; empero, dicha autoridad jamás dio respuesta a su informe; sino, mediante Comunicación Interna AN-GRLGR-UDLR-CI-1037-2021 de 1 de diciembre, Rosmery Flores Flores, Técnico Administrativo a.i. de la Unidad Administrativa Financiera de la Gerencia Regional del citado departamento –ahora codemandada–, le señaló que su solicitud no podía ser atendida debido a que el memorándum adjunto no cumplía los requisitos determinados en el art. 9.IV del Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos de la Aduana Nacional, desconociendo su derecho a percibir viáticos. Al respecto, el art. 18 del Reglamento Interno, en coherencia con el art. 9.IV del Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos –ambos de la Aduana Nacional– establecen que le corresponde el pago de viáticos y que debe ser ordenado mediante el memorándum de designación de la Presidenta ahora demandada y no así por el trabajador, por lo cual dicha Comunicación Interna se constituye en un acto ilegal e indebido cometido por la referida autoridad ahora demandada.

Por Memorándum 6312/2021 de 24 de noviembre -siendo lo correcto 6311/2021 de 22 de noviembre-, nuevamente la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada-, vulnerando el principio de inamovilidad funcionaria, le asignó otra comisión al distrito de La Paz, por el plazo de treinta ocho días más, desde el 24 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2021. En este memorándum tampoco se ordenó el pago de viáticos por transporte a la ciudad antes citada, alimentación y estadía, cuya suma asciende a Bs10 981 60 (diez mil novecientos ochenta y uno bolivianos 60/100).

Conforme el Cite 7250/2021 de 30 de diciembre, le señalaron que se le devolvería al distrito de Santa Cruz, Gerencia de Puerto Suarez; empero, mediante llamada telefónica y vía WhatsApp le mencionaron que se le otorgaría una nueva comisión en el distrito de La Paz, por lo que de manera inmediata tendría que presentarse en dicha ciudad en enero de 2022. Sin embargo, no le entregaron el memorándum de la nueva comisión y, a pesar de haber realizado varios reclamos al Jefe de Recursos Humanos de la Aduana Nacional Gerencia de La Paz, no obtuvo una respuesta formal. Adjuntó los reportes de asistencia hasta el 22 de referido mes y año, el informe AN-GRLGR-ELALA-I-4198-2021 de 27 de noviembre, el informe final de comisión de servicios AN-GRLGR-ELALA-I-8-2022, el formulario de descargo de viaje de misión oficial, liquidación de viáticos y pasajes; sin embargo, hasta la fecha no se le canceló la comisión desde su inicio.

Se encuentra a kilómetros de su sede laboral que es Santa Cruz, donde tiene constituida su familia, conformada por su esposa y un hijo menor de edad que en ese lapso de tiempo contaba con tan solo tres meses de edad.

Su familia depende del salario que percibe mensualmente el cual asciende a la suma de Bs9 040.- (nueve mil cuarenta bolivianos); y que ahora, debe destinarlo al hospedaje, transporte, alimentación y cuentas personales que debe honrar mensualmente, habiendo disminuido considerablemente sus ingresos.

Este hecho no le importó a la Aduana Nacional, que ilegalmente le designó en comisión a otra jurisdicción, incumpliendo el principio de inamovilidad funcionaria, con la única finalidad de perjudicarle, buscando que se canse y renuncie a su cargo. Aspecto el cual es ilegal, ya que al tener un hijo menor de un año, goza de la inamovilidad funcionaria, no puede ser removido de su cargo y distrito laboral.

La Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional –ahora demandada– incumple la normativa interna de dicha institución al haber ordenado el pago de viáticos solamente por un día –monto que tampoco fue pagado– conociendo que su comisión inicialmente fue por ochenta y cuatro días y posteriormente por treinta y ocho días más; por lo que, debió ordenar el pago previo de la comisión encomendada en los Memorándums 5468/2021 y 6312/2021 –siendo lo correcto 6311/2021–. Además, no tomó en cuenta que no podía ser removido de su distrito laboral al tener un hijo menor de un año, habiéndose vulnerado el principio de inamovilidad funcionaria.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

La parte peticionante de tutela alegó como vulnerado su derecho al salario justo,  al principio de inamovilidad funcionaria; y, al efecto cito el art. 48.III, IV y VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo que: a) Sea restituido a su sede laboral en la ciudad de Santa Cruz, Gerencia de Puerto Suárez; b) La Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional –ahora demandada– ordene a su departamento de finanzas la cancelación de sus viáticos devengados hasta la fecha, que ascienden a la suma de Bs33 909 40 (treinta y tres mil novecientos nueve bolivianos 40/100), más el día de traslado ordenado en el Memorándum 5468/2021; y, que en virtud al Memorándum 6311/2021, se le dote de pasajes hasta su destino en administración frontera de Puerto Suarez más viáticos por traslados; c) En caso de incumplimiento por parte de la autoridad antes mencionada, se determine lo expresado por el art. 129.V de la CPE; y, d) Sea con expresa condenación de honorarios, costas y costos.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual en plataforma CISCO-WEBEX el 8 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 318 a 329, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, por intermedio de su abogado, en audiencia virtual ratificó los mismos argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional; y ampliándolo, agregó que: 1) A través de Memorándum 5468/2021, se le asignó en comisión del 24 de agosto hasta el 22 de noviembre de 2021; posteriormente, mediante Memorándum 6312/2021 -siendo lo correcto 6311/2021-se le asignó en comisión del 24 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2021; asimismo, le dieron un tercer Memorándum 044/2021 por el cual le asignaron en comisión desde el 3 de enero hasta el 1 de abril de 2022, cuando la Constitución y la Ley en materia laboral prohíben trasladar a un trabajador de su ubicación a un distrito laboral distinto, por lo que se vulneró el principio de inamovilidad funcionaria; 2) Se incumplió el art. 18 del Reglamento Interno de la Aduana Nacional, el cual establece que el personal declarado en comisión de servicios fuera del departamento donde se encuentra la sede habitual de su trabajo, tendrá derecho a pasajes de ida y vuelta por transporte conveniente y adecuado, y el reconocimiento de viáticos por el tiempo que dure dicha comisión, siendo la autoridad jerárquicamente superior de la institución quien ordene este aspecto mediante memorándum, todo ello porque el salario de un trabajador no puede recibir ninguna disminución; 3) Por más de tres meses que se encuentra en La Paz, tuvo que gastar de su sueldo para poder sustentarse, sin que la Presidenta ahora demandada establezca en ninguno de los memorándums el pago de viáticos mientras dure la comisión; 4) La jurisprudencia establece que la madre o el padre, sea cual sea su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedido, afectarse su nivel salarial, ubicación y puesto de trabajo; 5) En el presente caso, se dio una afectación económica porque tuvo que irse a otro distrito, y pagar su estadía, transporte, alimentación, además de enviar dinero a su familia; 6) Presentó sus informes de conclusión de cada una de las comisiones; 7) Esta petición no requiere cumplir con el principio de subsidiariedad; toda vez que, se tutela el derecho al trabajo del cual se beneficia la familia; 8) El Reglamento Interno, señala que solamente le podían trasladar por dos meses, pero está en comisión ciento cincuenta días; 9) Presentó en el momento correspondiente el informe de conclusión el 23 de noviembre de 2021, hizo su liquidación como señala el Reglamento de viáticos y pasajes; y, realizó lo mismo el “3 de enero”, hay una hoja de ruta del 23 de noviembre de 2021 sin respuesta hasta el día de hoy, que se encuentra en la Gerencia Nacional de Finanzas; también, se dirigió al Gerente de La Paz, pero tampoco tuvo respuesta; y, 10) Solicitó se conceda la tutela impetrada, restituyéndolo a su distrito laboral que es Puerto Suárez, Gerencia Regional de Santa Cruz, se ordene la cancelación de todos sus viáticos, transporte y alimentación, en la suma determinada en el memorial de la acción tutelar planteada en Bs33 909 40.-, además de Bs10 721 90.- (diez mil setecientos veintiuno 90/100) en mérito al último memorándum, el cual debe realizarse a través del Departamento de Finanzas, quienes cometieron la ilegalidad de no atender la solicitud de pago de viáticos por el hecho de que el memorándum no cumplía con lo señalado en la norma.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito cursante de fs. 306 a 317, manifestó que: i) El amparo es improcedente por subsidiariedad, en razón de que el ahora accionante en conocimiento de las acciones de la Aduna Nacional, no utilizó los medios de defensa a su alcance, pues no acudió a la Dirección General de Servicio Civil, tampoco a un juzgado de trabajo y seguridad social; ii) El ahora peticionante de tutela, señala que la designación en comisión a la Gerencia Regional de La Paz, realizada por Memorándum 5468/2021, ocasiona una supuesta afectación a su nivel salarial, sin considerar que la Presidenta ahora demandada a momento de emitir el citado memorándum taxativamente señaló: “(…) debiendo al efecto figurar en su mismo ítem y nivel salarial (…)” (sic), y bajo ese contexto en ningún momento se afectó su nivel salarial; iii) Los beneficios sociales son derechos adquiridos y consolidados a favor de los trabajadores comprendidos bajo la Ley General del Trabajo; sin embargo, el art. 41 de la Ley General de Aduanas (LGA) -Ley 1990 de 28 de julio de 1999- de manera taxativa, señala que: “Los funcionarios de la Aduana Nacional, son servidores públicos y no están sujetos a la Ley General del Trabajo” (sic), concordante con el art. 233 de la CPE, que dispone: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas (…)” (sic); iv) Los servidores públicos que desarrollan sus actividades laborales en la Aduana Nacional, se rigen bajo las disposiciones de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP)                -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, cuyos arts. 6 y 7, excluye de su aplicabilidad la Ley General del Trabajo; la designación del ahora impetrante de tutela fue en calidad de funcionario provisorio de acuerdo al art. 71 de la LEFP; v) Los viáticos no se consideran como beneficio social, por lo que la Administración Aduanera bajo ninguna circunstancia vulneró las garantías constitucionales invocadas por el ahora accionante; vi) Al no estar consolidado los derechos a beneficios sociales por parte del prenombrado, no corresponde solicitar la tutela a derechos que jamás fueron adquiridos, por su calidad de servidor público; vii) El ahora peticionante de tutela fue designado mediante Memorándums 5468/2021 y 6311/2021 emitidos por la Presidenta ahora demandada en comisión de servicios, desarrollando sus funciones como servidor público, regido bajo el art. 18 del Reglamento Interno de Personal, el cual, señala que: “tendrá derecho al reconocimiento de viáticos por el tiempo que dure la comisión, si corresponde conforme a la norma que establece la escala de viáticos y al Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos” (sic) por lo que no se establece la obligatoriedad del pago de viáticos, máxime cuando el art. 7.2 del Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos, establece que el pago de viáticos únicamente corresponde a comisiones oficiales, lo cual es concordante con el art. 9.IV del referido Reglamento; viii) El Memorándum 5468/2021 establece de manera concreta todos los aspectos inherentes a lo establecido en el art. 18 del Reglamento Interno de Personal de la Aduana Nacional, al tratarse de una “comisión de servicios” (sic) que se desarrolló por plazos mayores a los establecidos en el Reglamento de Permisos Oficiales, Permisos Personales y Becas Estatales, la misma fue dispuesta por la Presidenta ahora demandada, mediante documento expreso, en el caso concreto a través del señalado memorándum, el cual de manera taxativa estableció la información referida al lugar, tiempo de duración y motivo; y, ix) Solicitó se deniegue la tutela impetrada.

Asimismo, en audiencia virtual mediante plataforma CISCO WEBEX, a través de sus representantes legales, la autoridad ahora demandada ratificó los argumentos expuestos en su informe escrito y ampliándolo el mismo; agregó que: a) Con referencia al principio de subsidiariedad, debe existir un daño irreparable; sin embargo, el primer memorándum es de hace cinco meses, con lo cual el ahora accionante está confesando que no existe dicho daño, porque de ser así, hubiese acudido a esta vía más antes; b) No fundamentó en qué basa su reclamo para señalar que se violentó su derecho al trabajo, cuando sigue siendo servidor público, manteniéndose su salario y su nivel de ítem; c) Todos los trabajadores de la Aduana Nacional al momento de ingresar se les pregunta si tienen la disposición de poder ir a trabajar al interior y todo aquel que responde afirmativamente es incluido como funcionario; d) La Aduana Nacional no es una institución común; toda vez que, constantemente por el tema del contrabando se emiten memorándums de comisión para que los funcionarios vayan a ejercer distintas comisiones en frontera, en la ciudad de La Paz, en aeropuertos, esencialmente para resguardar el tema de corrupción, al haberse establecido que los funcionarios no pueden ejercer funciones durante un lapso de tiempo extensivo; e) Se presentó como prueba el Informe “932022” emitido por el Departamento de Recursos Humanos, donde se explica y diferencia el tipo de comisiones, en qué casos corresponde pagar viáticos y las razones por las cuales no procede pagar ningún tipo de viático al peticionante de tutela; y, f) El ahora impetrante de tutela presentó un recurso de revocatoria basado en la Ley de Procedimiento Administrativo , y como no es una decisión definitiva, pudo haber interpuesto un Recurso jerárquico, pero no lo hizo, seguramente porque se dio cuenta que no era la vía adecuada.

Antonio Claudio Martínez Villa, Gerente Regional de La Paz de la Aduana Nacional, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito cursante de fs. 251 a 259 vta., ratificados en audiencia, manifestó que: 1) Conforme al Memorándum 5468/2021 que señaló “(…) debiendo al efecto figurar en su mismo ítem y nivel salarial (…)” (sic), se evidencia que con dicha disposición en ningún momento se afectó su nivel salarial, es más los salarios percibidos por el ahora accionante fueron cancelados de manera oportuna, mucho menos se vulneró su derecho al trabajo; 2) El ahora peticionante de tutela tiene la errónea apreciación de que los viáticos son un beneficio social adquirido y que se le debe cancelar de manera inmediata, sin embargo dichos beneficios se encuentran comprendidos bajo la Ley General del Trabajo; empero, el art. 41 de la LGA, señala que: “Los funcionarios de la Aduana Nacional son servidores públicos y no están sujetos a la Ley General del Trabajo” (sic)., bajo tal contexto, los mismos se rigen bajo la                  Ley del Estatuto del Funcionario Público; 3) Asimismo, el art. 6 de dicha Ley excluye de su aplicabilidad la Ley General del Trabajo a aquellas personas que con carácter eventual o para prestación de servicios específicos o especializados se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable regulado por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios; 4) Por su parte, el art. 7.III de la cita Ley, excluye otros derechos establecidos en la                 Ley General del Trabajo y otras disposiciones del régimen laboral que rige únicamente para los trabajadores; 5) El Reglamento Interno de Personal y el Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos no establecen la obligatoriedad del pago de viáticos a los servidores públicos declarados en Comisión de Servicio; y, 6) Se rechace la acción de amparo constitucional, declarándola improcedente o denegando la tutela solicitada.

Eufemia Catarí Huanca, Jefe de Unidad Administrativa Financiera Gerencia Regional de La Paz, no presento informe escrito y tampoco asistió a la audiencia virtual, pese a su legal notificación, según consta en acta cursante a fs. 231.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del departamento de Santa Cruz, mediante Resolución 27/2022 de 8 de febrero, cursante de fs. 329 a 332 vta., concedió en parte la tutela solicitada, sin señalar disposición alguna, y bajo los siguientes fundamentos: i) Sobre la admisibilidad de la acción de amparo constitucional por cuestiones formales que ya fueron superadas, no merece ningún tipo de pronunciamiento;               ii) La SCP 0086/2012 de 16 de abril, establece la inamovilidad del progenitor varón por un periodo de un año computable desde el nacimiento de su hijo, bajo este criterio se procura garantizar la estabilidad laboral y sobre todo la inamovilidad, independientemente si se trata de empleados del sector privado como de funcionarios o servidores públicos en resguardo del recién nacido hasta su primer año de edad, por ser un sujeto vulnerable de protección reforzada; iii) El presente caso se trata de la estabilidad en relación a la ubicación del puesto de trabajo, mientras se tenga bajo su cargo un menor de edad, ello tiene como finalidad garantizar el sustento en su entorno familiar, asegurar las mejores condiciones económicas para que éstas sean estables, no pudiendo desmejorarse las condiciones de trabajo en las que éste se encuentra, lo cual podría en algún momento afectar a la madre y al nacido vivo, así como también afectar la condición económica del ahora accionante hasta entre tanto el niño cumpla un año de edad; iv) El niño tiene como fecha de nacimiento el 25 de mayo de 2021, lo cual se traduce que se habría vulnerado el derecho fundamental del ahora peticionante de tutela; v) La Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada- tiene la atribución de declarar en comisión oficial a los funcionarios como establece su Reglamento Interno de Personal; sin embargo, no es menos cierto que dicho reglamento no puede estar por encima de la Constitución Política del Estado, siendo de carácter infra constitucional; vi) Podría cuestionarse que, el ahora impetrante de tutela no concluyó su procedimiento interno administrativo, acudiendo al recurso jerárquico, pero el recurso revocatorio fue realizado en contra de la máxima autoridad ejecutiva de la Aduana Nacional que es la Presidenta, entonces el recurso jerárquico tendría que plantearse a la misma autoridad, no existiendo una autoridad superior jerárquica ejecutiva en la institución, la vía se agota, quedando expedida la acción de amparo constitucional, debiendo concederse en parte la tutela; vii) En relación a la remuneración por los viáticos no cancelados, aún queda expedita la vía interna a través de los recursos que le permite la Ley de Procedimientos Administrativos, entendiendo que este reclamo cae en la subsidiariedad; viii) La autoridad ahora demandada debe devolver o restituir al ahora accionante a su fuente original de trabajo; y, ix) Se deniega la tutela solicitada.

En la vía de aclaración, complementación y enmienda, la parte peticionante de tutela, en audiencia de la acción de amparo constitucional; señaló que, al momento de los argumentos se concedió en parte la tutela, pero en la parte resolutiva del fallo se determinó no conceder la tutela.

En mérito a ello, la Sala Constitucional, evidenciando que al dictar la parte resolutiva existió un error, concedió en parte la tutela solicitada.