SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0366/2023-S1
Fecha: 02-May-2023
VI. Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, has
Asimismo, el Decreto Supremo 12, de 19 de febrero de 2009 (Inamovilidad laboral de los padres de familia), que refiere lo siguiente:
Artículo 2.- (Inamovilidad laboral). La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo.
La SCP 0081/2018-S2 de 23 de marzo, al respecto señalo el siguiente entendimiento:
Respecto a la garantía de inamovilidad laboral de padres progenitores, las SSCC 0505/2000-R -en el Cuarto Considerando- y 0068/2003-R de 21 de enero, entre otras, refiriéndose al fundamento de la garantía de la inamovilidad funcionaría, señalaron que no solo se debe proteger el derecho al trabajo sino otros derechos primarios del trabajador y del nuevo ser, que resultan afectados con el despido intempestivo, como son la seguridad social, que a su vez resguarda la salud y finalmente la vida; por su parte, la SCP 0424/2012 de 22 de junio complementó que la finalidad de la inamovilidad laboral, es la de otorgar a la mujer y a su familia con un menor de edad, estabilidad no solo económica, sino también, la consiguiente atención médica y emocional. En cuanto al alcance de la garantía de inamovilidad laboral, la SC1536/2005-R de 29 de noviembre[1] [2] indicó que la misma, no solo protege la permanencia en la fuente laboral del trabajador, sino además, que no puede afectarse su nivel salarial ni su condición en su puesto de trabajo; dicho entendimiento, fue reiterado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0434/2010-R de 28 de junio[3] y 0105/2012 de 23 de abril[4]”.
La SCP 0226/2013 de 6 de marzo, respecto al Decreto Supremo 12 de 19 de febrero de 2009, expresa lo siguiente:
Por su parte, el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, con respecto a la inamovilidad laboral en su art. 2, preceptúa que: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”. Asimismo, esta disposición legal reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores, en los siguientes términos:
a) La inamovilidad laboral de la madre o padre progenitores se aplica en el sector público y privado.
b) La inamovilidad laboral de la madre o padre progenitores, sea cual fuese su estado civil, abarca desde la gestación hasta que el o la menor cumpla un año de edad, no pudiendo los padres ser despedidos, afectados en su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo.
c) A efectos de beneficiarse de la estabilidad laboral, la madre o el padre progenitores deberán presentar certificado médico de embarazo extendido por el ente gestor de salud o por los establecimientos públicos de salud, certificado de matrimonio o acta de reconocimiento ad vientre extendido y certificado de nacimiento del hijo o hija, ambos extendidos por el Oficial de Registro Civil.
d) Si la madre o el padre progenitores incurren en las causales que justifican su despido, determinadas tanto en el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y art. 9 de su Decreto Reglamentario, no gozarán del beneficio de la inmovilidad laboral.
e) La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo estas figuras y otras modalidades se intente eludir el alcance de la inamovilidad.
f) La inamovilidad laboral tanto para el padre como para la madre progenitores se aplicará cuando éstos cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia respecto a su hijo o hija.
g) Finalmente, si el empleador no acata y respeta el alcance de la inamovilidad laboral de los progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, dispondrá la reincorporación de la madre o padre progenitores, con goce de haberes y otros derechos por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral, sin perjuicio de la aplicación de sanciones por incumplimiento a leyes sociales, salvando los derechos de la madre o padre progenitores cuya tutela se solicité a través de acciones de índole legal y que se interpongan en la vía judicial.
En conclusión, la madre y/o padre progenitores, sin importar su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo, se aplica en el sector público y privado. En suma, la finalidad de la inamovilidad laboral, es la de otorgar a la familia, la estabilidad no solo económica; sino también, la consiguiente atención médica y emocional.
En relación al derecho a la petición, la suscrita Magistrada en la SCP 0112/2020-S1 de 21 de julio, asumió un razonamiento progresivo en cuanto a la protección de la tutela vía acción de amparo constitucional al haber decidido aplicar las razones jurisprudenciales desarrolladas en la SCP 0276/2019-S2 de 24 de mayo, que se constituyen en el estándar más alto de protección de los derechos en relación al referido derecho.
En ese marco, según la mencionada jurisprudencia constitucional, las denuncias por presunta vulneración del derecho de petición, serán tutelables estén inmersos o no dentro de un proceso judicial o administrativo, mediante la acción de amparo constitucional comprendiendo que el derecho de petición tiene como finalidad obtener una respuesta formal, pronta y oportuna; además, con la debida fundamentación, tomando en cuenta que el tratamiento que se otorgará al señalado derecho a momento de su análisis se contextualizará en el cumplimiento de los presupuestos que constitucional y jurisprudencialmente se han venido desarrollando por parte de este Tribunal, lo cual no significa que vía acción del derecho de petición, se tengan que absolver las problemáticas de fondo planteadas dentro de un determinado proceso sea judicial o administrativo.
En mérito a la asunción del razonamiento más progresivo; señaló que, la petición al ser un derecho que se encuentra comprendido dentro del catálogo de derechos fundamentales y previsto en el art. 24 de la CPE, debe ser protegido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, conforme manda el art. 196.I de la Ley Fundamental, que establece: “El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales”.
A partir de dicha previsión, este Tribunal se constituye en el supremo guardián y máximo intérprete de la Constitución Política del Estado, al tener la potestad exclusiva de ejercer el control de constitucionalidad, en cuya misión esta la protección efectiva e idónea de los derechos fundamentales de las personas[5]; constituyéndose en el máximo protector del ejercicio de los derechos y garantías constitucionales establecidas en la Norma Suprema, siempre con una visión progresiva y garantista en la interpretación de los derechos, conforme prevé el art. 13 de la CPE; en ese entendido, dentro de ese catálogo de derechos fundamentales, se encuentra el derecho a la petición, previsto por el art. 24 de la Ley Fundamental, el cual dispone que: “Toda persona tiene derecho a la petición de manera individual o colectiva, sea oral o escrita, y a la obtención de respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este derecho no se exigirá más requisito que la identificación del peticionario”, de ahí que el derecho a la petición, se constituye en una prerrogativa primordial que incumbe realizar todo tipo de solicitudes o reclamos, e inclusive posibilita acceder al ejercicio de otros derechos.
No obstante, manifestó también, independientemente estén inmersos o no dentro de un proceso judicial o administrativo, el derecho a la petición, para ser protegido por la acción de amparo constitucional, deben cumplir con los siguientes contenidos temáticos: i) Contenido esencial; ii) Requisitos de procedencia; iii) Legitimación activa; iv) Legitimación pasiva; y, v) Plazo para emitir respuesta.
En referencia al contenido esencial, haciendo referencia a la SC 218/01-R de 20 de marzo de 2001[6], una vez interpuesta la solicitud de la respuesta debe ser: a) Emitida de forma pronta y oportuna[7], esto es dentro el plazo establecido por la Ley o dentro de un plazo razonable; b) Formal[8]; es decir que, la respuesta sea escrita y debidamente comunicada o notificada, a efectos que la parte interesada pueda realizar reclamos o utilizar los medios recursivos establecidos por Ley; c) Material[9], porque debe resolver el fondo de la pretensión o asunto objeto de petición y no evadirlo, atender y resolver de forma positiva o negativa a los intereses del solicitante; y, d) Argumentada[10]; vale decir, la respuesta debe ser motivada y fundamentada, exponiendo las razones del porqué se da o no curso a la petición sobre la base de sustentos fácticos y jurídicos.
En relación a los requisitos de procedencia, que debe contener el derecho a la petición, señaló que la SCP 1995/2010-R de 26 de octubre, moduló el entendimiento de la SC 0310/2004-R, a efectos de su tutela, en ese mérito sólo debe cumplir con tres requisitos: 1) La existencia de una petición oral o escrita; 2) La falta de respuesta material y en tiempo razonable a la solicitud y, 3) La inexistencia de medios de impugnación expresos con el objetivo de hacer efectivo el derecho de petición; al efecto, precisó:
Con referencia a los requisitos de procedencia, debe hacerse mención a la SC 0310/2004-R de 10 de marzo, que en su Fundamento Jurídico III.2, estableció cuatro requisitos para que sea viable la tutela del derecho de petición:
…a fin de que se otorgue la tutela en caso de alegarse la violación del derecho a formular peticiones, corresponde que el recurrente, demuestre los siguientes hechos: a) la formulación de una solicitud expresa en forma escrita; b) que la misma hubiera sido formulada ante una autoridad pertinente o competente; c) que exista una falta de respuesta en un tiempo razonable y d) se haya exigido la respuesta y agotado las vías o instancias idóneas de esa petición ante la autoridad recurrida y no existan otras vías para lograr la pretensión.
Sin embargo, la SC 1995/2010-R de 26 de octubre, modulando el entendimiento de la SC 0310/2004-R, a efectos de la tutela del derecho de petición, en el Fundamento Jurídico III.3, exigió únicamente los siguientes requisitos: “…a) La existencia de una petición oral o escrita; b) La falta de respuesta material y en tiempo razonable a la solicitud y, c) La inexistencia de medios de impugnación expresos con el objetivo de hacer efectivo el derecho de petición”; sin embargo, con relación a este último requisito se aclara que:
…dicho requisito es exigible cuando dichos medios de impugnación estén previstos expresamente en el ordenamiento jurídico con dicho objetivo, es decir, resguardar el derecho de petición; a contrario sensu, no será exigible cuando no existan esos medios; pues, se entiende que este derecho -como se tiene señalado- busca acercar al administrado al Estado, otorgando a la persona de un instrumento idóneo, expedito e inmediato para acudir ante el servidor público con la finalidad de requerir su intervención en un asunto concreto o de solicitar una determinada información o documentación que cursa en poder de esa autoridad.
Ahora bien, del análisis del núcleo del derecho de petición, que es la respuesta a una determinada solicitud como contenido y alcance del mismo; a efectos de su tutela debe tomarse en cuenta lo siguiente: 1) La existencia de una petición oral o escrita; 2) La omisión indistintamente de cualquiera de sus componentes, vale decir, ante una: 2.i) Ausencia de respuesta formal; 2.ii) Falta de respuesta material; 2.iii) Inexistencia de argumentación -motivación y/o fundamentación- en la respuesta; y, 3) El agotamiento de medios de impugnación o reclamo idóneos para hacer efectivo dicho derecho, siempre que estén previstos expresamente en el ordenamiento jurídico para tal efecto, de lo contrario, no es exigible este requisito.
En relación a la legitimación activa, haciendo referencia a la SCP 0470/2014 de 25 de febrero; manifestó que, puede solicitar la tutela del derecho a la petición cualquier persona individual o colectiva, con el único requisito, cual es de identificarse como peticionario. Este razonamiento fue reiterado entre otras por las siguientes Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0083/2015-S3 de 10 de febrero, 0449/2017-S3 de 26 de mayo y 1111/2019-S2 de 18 de diciembre.
En relación a la legitimación pasiva, partiendo de un análisis de la SC 0275/2003-R de 11 de marzo[11], luego haciendo referencia a las SSCC 0310/2004-R[12], 0560/2010-R[13], 1995/2010-R[14], y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0085/2012 de 16 de abril[15], 2051/2013 de 18 de noviembre[16] y 1064/2019-S2 de 3 de diciembre[17], entre otras; concluyó que, tienen legitimación pasiva a efectos de ser demandados a través de una acción tutelar por derecho de petición: i) Todas las autoridades o servidores públicos, aún no fuesen competentes para resolver el fondo de la pretensión de lo peticionado, circunstancia en la que la autoridad ante quién se dirigió equivocadamente la petición deberá señalar expresamente cuál la autoridad competente o tramitación atinente, que oriente al accionante en su pretensión; y, ii) Las personas particulares.
Respecto al plazo para responder a la petición efectuada por el impetrante, la jurisprudencia constitucional desarrolló los siguientes casos: a) En el término establecido por ley[18]; y, b) Cuando no está previsto un plazo en la norma para que la autoridad o servidor público emita respuesta, el derecho de petición se tiene por lesionado cuando la misma no es emitida dentro de un plazo razonable[19].
De los argumentos descritos en la señalada SCP 0112/2020-S1, se puede concluir que, ante una petición efectuada en el marco del art. 24 de la CPE, la respuesta a ser emitida por la persona o autoridad responsable de su emisión, deberá ser: 1) Pronta y oportuna; es decir, dentro el término previsto por ley, y en caso de no estar dispuesto, deberá ser dentro de un plazo razonable; 2) Formal, referida a que la respuesta deberá ser escrita y debidamente comunicada o notificada, a efectos de que en el caso de disconformidad del accionante pueda realizar los reclamos o utilizar los medios de impugnación previstos en la normativa; 3) Material, porque debe resolverse el fondo de la pretensión o asunto objeto de petición sin incurrir en evasivas; es decir, es imperativo que se emita una respuesta positiva o negativa a los intereses del peticionante; y, 4) Argumentada, relaciona a que, la respuesta positiva o negativa debe ser motivada y fundamentada, exponiendo las razones del porqué se da o no curso a la petición.
Finalmente, en cuanto a las denuncias por presunta lesión del derecho a la petición dentro de un proceso judicial o administrativo; la jurisprudencia constitucional descrita precedentemente, reflexionó que es posible atender dicha denuncia mediante la acción de amparo constitucional, comprendiendo que la finalidad de dicho derecho es la obtención de una respuesta pronta, formal, material y argumentada; para dicha finalidad, el Juez constitucional en cada caso concreto debe centrar su análisis en el cumplimiento de los presupuestos detallados líneas arriba; no obstante, debe quedar claro que, el derecho a la petición ejercida dentro de un trámite judicial o administrativo, no implica que la autoridad respectiva tenga que absolver positiva o negativamente problemáticas de fondo que atañen a la resolución misma del asunto (judicial o administrativo).
III.5. Sobre la aplicación del principio iuria novit curia en las acciones tutelares
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el Caso de la "Masacre de Mapiripán" vs. Colombia, Sentencia de 7 de marzo de 2005, Corte IDH (Ser. C) 122 2005[20], en su párrafo 28, señaló de forma expresa, lo siguiente:
“Asimismo, en relación con la posibilidad de que se aleguen otros hechos o derechos que no estén incluidos en la demanda, la Corte ha determinado que:
[…] En lo que respecta a los hechos objeto del proceso, este Tribunal considera, como lo ha hecho en otras ocasiones, que no es admisible alegar nuevos hechos distintos de los planteados en la demanda, sin perjuicio de exponer aquellos que permitan explicar, aclarar o desestimar los que han sido mencionados en la demanda, o bien, responder a las pretensiones del demandante. Además, hechos que se califican como supervinientes podrán ser remitidos al Tribunal en cualquier estado del proceso antes del dictado de la sentencia.
[…] Asimismo, en lo que atañe a la incorporación de otros derechos distintos a los ya comprendidos en la demanda de la Comisión, esta Corte ha establecido que los peticionarios pueden invocar tales derechos. Son ellos los titulares de todos los derechos consagrados en la Convención Americana, y no admitirlo sería una restricción indebida a su condición de sujetos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Se entiende que lo anterior, relativo a otros derechos, se atiene a los hechos ya contenidos en la demanda.
[…] Igualmente, este Tribunal tiene la facultad de analizar la posible violación de artículos de la Convención no incluidos en los escritos de demanda y contestación de la demanda, así como en el escrito de solicitudes y argumentos de los representantes, con base en el principio iura novit curia, sólidamente respaldado en la jurisprudencia internacional, 'en el sentido de que el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente', en el entendido de que se le dará siempre a las partes la posibilidad de presentar los argumentos y pruebas que estimen pertinentes para apoyar su posición frente a todas las disposiciones jurídicas que se examinan” (las negrillas son nuestras).
En ese sentido, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0793/2012 de 20 de agosto, citando el Auto Constitucional 0202/2011-RCA de 3 de junio; estableció que, ante la falta de cita de artículos dentro de una acción de amparo constitucional a efectos de otorgar una tutela efectiva de los derechos denunciados, tal como prevé el art. 97.IV de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) -Ley de 6 de julio de 2010-, no puede ser interpretada restrictivamente, siendo que dicho razonamiento implica un excesivo formalismo a momento de considerar el contenido de un escrito de acción tutelar, ello considerando que mientras se expliquen los hechos y en qué consisten los derechos considerados lesionados con el respectivo nexo de causalidad entre los mismos y la causa de pedir, la jurisdicción constitucional no deberá desconocer la fundamentación por falta de cita de la normativa en la cual se encuentran consagrados los derechos o garantías constitucionales supuestamente vulnerados.
Posteriormente, la SCP 0304/2013-L de 13 de mayo, citando la SC 0110/2010-R de 10 de mayo, consideró pertinente asumir los referidos razonamientos jurisprudenciales desarrollados en forma precedente, máxime si conforme al precitado fallo constitucional las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, forman parte del bloque de constitucionalidad del Estado Plurinacional de Bolivia, al efecto, precisó que:
“… el requisito de presentación de las acciones de defensa, establecido en el art. 33.5 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que dice: “Identificación de los derechos o garantías que se consideren vulnerados”, no deberá ser entendido en un sentido restringido, sino bien en un sentido amplio, por el cual, la parte que solicite la tutela constitucional, tenga que exponer de manera clara y precisa, los hechos y derechos presuntamente lesionados, citando para el efecto las disposiciones constitucionales que consideren vulnerados; empero, en resguardo a la tutela judicial efectiva, si no se mencionaran dichas disposiciones, no podrá rechazarse la demanda presentada, si es que existiese una adecuada exposición de los hechos, así como mención de los derechos lesionados; en ese mismo sentido, tampoco podrá denegarse la tutela de sus derechos, cuando no se los haya mencionado o precisado adecuadamente en su acción de defensa, por error u omisión involuntaria; puesto que en aplicación del principio iura novit curia “el juez conoce el derecho”; el Juzgador constitucional, tiene el deber de analizar, la demanda, informe de los demandados y la participación de las partes en la audiencia de garantías, para verificar si se lesionaron los derechos mencionados en la demanda u otros no invocados; para aplicar de esa manera, si correspondiera, las disposiciones jurídicas pertinentes; aunque no hubiesen sido invocadas por error u omisión involuntaria, por parte del accionante; puesto que podría darse el hecho, que a criterio del demandante, se vulneraron ciertos derechos constitucionales, sin embargo, del contenido de su acción, del informe de la parte demandada, o en su caso de la participación realizada de ambas partes en la audiencia de garantías, se coligiera la vulneración de otros derechos no mencionados. (las negrillas son nuestras).
Al respecto, la precitada SCP 0304/2013-L, aclara de forma pertinente que la aplicación del principio iura novit curia no debe entenderse en sentido de que la parte accionante no tenga la obligación de hacer mención y fundamentación de los derechos que considere vulnerados; sino, más bien deberá entenderse en el sentido de que efectivamente tiene el deber de cumplir con dicho requisito en todas las acciones de defensa; siendo que, este principio, sólo será aplicado por el Juez constitucional, cuando exista error u omisión involuntaria en su invocación, o cuando pueda deducirse la vulneración de otros derechos no mencionados; puesto que, si obrara en sentido contrario, se estaría pretendiendo que el Juzgador constitucional, identifique –ante la negligencia de la partes– los derechos lesionados, lo cual no puede ser admisible[21].
III.6. La interposición de la acción de amparo en forma directa, sin necesidad de agotar las vías previstas cuando se encuentren involucrados los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes.
La acción de amparo constitucional definida como: “…aquella acción por medio de la cual todo ciudadano puede solicitar a la autoridad competente se le haga justicia, reestableciendo o garantizando el libre ejercicio de sus derechos cuando éstos, algunos o alguno de ellos es suprimido, restringido o existe la amenaza de coartarla; en franca contraposición a lo que justamente toda Constitución Política del Estado declara y sostiene"[22], se encuentra descrita en el art. 128 de la CPE que prescribe:
“La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.”
Por su parte el art. 129.I de la norma supraconstitucional citada refiere:
“La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados.” (las negrillas y subrayado son nuestras).
Del texto literal constitucional referido, se tiene que, condiciona la presentación de la citada acción tutelar, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos vulnerados, en esa línea el art. 54.I del CPCo, bajo la figura de la subsidiariedad precisó: “La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo…”
En consecuencia, la acción de amparo constitucional no resulta ser un medio de defensa de interposición arbitraria e ilimitada, sino que se encuentra limitado en su accionar, al respecto conviene referir que el art. 53 del citado Código, bajo el nomen de improcedencia estableció que dicha acción no procederá:
1. Contra resoluciones cuya ejecución estuviere suspendida por efecto de algún medio de defensa o recurso ordinario o extraordinario interpuesto con anterioridad por el recurrente, y en cuya razón pudieran ser revisadas, modificadas, revocadas o anuladas.
2. Contra actos consentidos libre y expresamente, o cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado.
3. Contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso, del cual no se haya hecho uso oportuno.
4. Cuando la omisión de la Servidora o Servidor Público, vulnere un mandato expreso de la Constitución Política del Estado o la Ley, tutelado por la Acción de Cumplimiento.
5. Cuando los derechos o garantías vulnerados correspondan ser tutelados por las Acciones de Libertad, de Protección de Privacidad o Popular.
Bajo esas premisas, resulta evidente que la acción tutelar referida, en su admisión y posterior conocimiento debe superar previamente barreras legales y fácticas; sin embargo de ello, la propia dinámica e interpretación constitucional, bajo las directrices del bloque de constitucionalidad, fueron flexibilizando las mismas, cuando la vulneración denunciada comprende a los denominados “grupos vulnerables” como acontece con los niños, niñas y adolescentes. Al respecto la Constitución Política del Estado con referencia a los derechos de este grupo, en su art. 60 dispone:
“Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.
Del texto literal de la norma constitucional citada, se advierte que por antonomasia es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés del referido grupo, y que comprende la preeminencia de sus derechos, así como el de garantizar el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna; en consecuencia, cuando se denuncia la vulneración de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, corresponde enfocarlos bajo el tamiz de dicha premisa constitucional, por constituirse en grupos de atención prioritaria. Entendimientos que fueron desarrollados de SC 1879/2012 de 12 de octubre[23], que en su Fundamento Jurídico III.2.1., concluyó:
“En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales”.
Similar entendimiento fue desarrollado por la SCP 0033/2015-S1 de 6 de febrero que sobre la temática concluyó:
“Consiguientemente, en resguardo de ese interés superior, en casos en los que de manera directa o indirecta la afectación de derechos invocada atente los derechos de niñas, niños y adolescentes, contraria al ordenamiento jurídico y violatoria de los mismo; y, en aplicación a la garantía estatal, podrá efectuarse el análisis de fondo de la problemática, haciendo una excepción al principio de subsidiariedad que rige al amparo constitucional”.
De lo precedentemente expuesto, en similar criterio al desarrollado por la jurisprudencia constitucional citada, de nuestra parte concluimos que en las acciones de amparo constitucional, cuando se denuncie la vulneración de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, corresponde a los Jueces y/o Tribunales de garantías constitucionales, y al propio Tribunal Constitucional Plurinacional, prescindir de la subsidiariedad e ingresar al análisis de fondo y resolver la problemática planteada.
III.7. Análisis del caso concreto
La parte accionante, denuncia la lesión de su derecho al salario justo y al principio de inamovilidad funcionaria; toda vez que, habiendo sido designado el 20 de octubre de 2020, en el cargo de Técnico Aduanero I dependiente de la Administración de Aduana de Puerto Suárez (Arroyo Concepción) de la Gerencia Regional de Santa Cruz, empero: i) Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional –ahora demandada– mediante Memorándum Cite 5468/2021 de 23 de agosto, le asignó en comisión de servicios a la Gerencia Regional de La Paz por el lapso de ochenta y cuatro días, desde el 24 de agosto al 22 de noviembre de 2021, a pesar de que interpuso un recurso de revocatoria en contra del cambio de sede, el mismo le fue denegado, aduciendo que dicha comisión de servicios se debe a una necesidad institucional y operativa; y que, su nivel salarial no sería afectado; posteriormente, se volvió a vulnerar el principio de inamovilidad funcionaria, al asignarle otra comisión del 24 de noviembre al 31 de diciembre que a la fecha le señalaron otorgarle una nueva comisión en el distrito del referido departamento, dichas designaciones son ilegales; puesto que, al tener un hijo menor de un año, goza de la inamovilidad funcionaria por lo cual no puede ser removido de su cargo y distrito laboral; ii) El 23 de noviembre de 2021, presentó un Informe sobre la conclusión de la comisión asignada, dirigido a Antonio Claudio Martínez Villa, Gerente Regional de La Paz –ahora codemandado–; sin embargo, dicha autoridad jamás dio respuesta a su informe, en su lugar, le respondieron mediante Comunicación Interna AN-GRLGR-UDLR-CI-1037-2021 de 1 de diciembre, emitida por la Técnico Administrativo a.i. de la Unidad Administrativa Financiera de la Gerencia Regional de La Paz de la Aduana Nacional, donde le señalaron que su solicitud de pago de viáticos no podía ser atendida; y, iii) Rosmery Flores Flores, Técnico antes mencionado –ahora codemandada–, con el visto bueno de Eufemia Catarí Huanca, Jefe Administrativa Financiera, ambas de la Gerencia Regional de La Paz de la Aduana Nacional –ahora codemandadas–, mediante Comunicación Interna AN-GRLGR-UDLR-CI-1037-2021 de 1 de diciembre, le señalaron que su solicitud de pago de pasajes y viáticos por motivo de traslado de la Gerencia Regional de Santa Cruz a la Gerencia Regional de La Paz no podía ser atendida, debido a que el memorándum adjuntado no cumplía los requisitos determinados en el art. 9.IV del Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos de la Aduana Nacional, desconociendo su derecho a percibir viáticos, lo cual se constituye en un acto ilegal e indebido cometido por la mencionada funcionaria ahora codemandada; toda vez que, el art. 18 del Reglamento Interno, en coherencia con el art. 9.IV del Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos -ambos de la Aduana Nacional- establecen que le corresponde dicho pago; puesto que, su familia depende del salario que percibe mensualmente, el cual actualmente debe destinarlo al hospedaje, transporte, alimentación y cuentas personales que debe honrar mensualmente, habiendo disminuido considerablemente sus ingresos.
III.7.1. Consideraciones previas
Antes de ingresar a la problemática planteada, cabe aclarar que el ahora accionante no denunció como derecho vulnerado el derecho al interés superior del niño y a la petición; empero, este Tribunal tratará o analizará los derechos indicados en apoyo de la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.5., del presente fallo constitucional, el cual señala que el principio iura novit curia; determina que, los Jueces se encuentran vinculados a aplicar las normas jurídicas que correspondan a la solución de determinado conflicto jurídico que se sustancia dentro el proceso establecido por ley, a pesar de que el derecho aplicable al caso concreto no haya sido invocado por las partes del proceso o lo haya sido erróneamente; cuidando que, su aplicación no afecte el principio de congruencia, ya que los Jueces no podrán ir más allá del petitorio, generar indefensión, ni sustentar su fallo en elementos fácticos distintos a los expuestos por las partes. Por lo tanto, los Jueces, en aplicación del principio iura novit curia, en general no deberían dejar de otorgar o resolver alguna pretensión jurídica o de derecho, bajo el sustento o fundamento de que alguna de las partes presentó su exposición de hechos y pretensiones sin el apoyo jurídico que sea aplicable al caso concreto, en otros términos, estas autoridades no deberían omitir o evadir resolver una problemática jurídica en el fondo por la ausencia de cita de normas jurídicas o la cita incorrecta de las mismas.
En ese contexto, resulta pertinente aclarar que, encontrándose involucrado un menor, el cual se encuentra comprendido dentro de los “grupos vulnerables”, en estricta observancia del Fundamento Jurídico III.7., del presente fallo constitucional, el cual señala que cuando se denuncia la vulneración de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, –tal como sucede en el caso en examen– permite prescindir de la subsidiariedad e ingresar al análisis de fondo y resolver la problemática planteada.
III.7.2. Análisis de fondo
Respecto a la primera problemática
El ahora accionante; refiere que, Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional –ahora demandada–, mediante Memorándum Cite 5468/2021, le asignó en comisión de servicios a la Gerencia Regional de La Paz por el lapso de ochenta y cuatro días, desde el 24 de agosto al 22 de noviembre de 2021; a pesar de que, interpuso un recurso de revocatoria en contra del cambio de sede, el mismo le fue denegado, aduciendo que dicha comisión de servicios se debe a una necesidad institucional y operativa; y que, su nivel salarial no sería afectado; posteriormente, se volvió a vulnerar el principio de inamovilidad funcionaria, al asignarle otra comisión del 24 de noviembre al 31 de diciembre y a la fecha le señalaron que se le otorgaría una nueva comisión en el distrito de La Paz, dichas designaciones son ilegales; toda vez que, al tener un hijo menor de un año, goza de la inamovilidad funcionaria por lo cual no puede ser removido de su cargo y distrito laboral.
Revisados los antecedentes del caso, se pudo verificar que, en efecto, el ahora peticionante de tutela a través del Memorándum Cite 2493/2020, fue designado interinamente y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero I dependiente de la Administración de Aduana Puerto Suárez (Arroyo Concepción) de la Gerencia Regional de Santa Cruz (Conclusión II.1); posteriormente, el 25 de mayo de 2021 nació su hijo (Conclusión II.2); aspecto que, dio a conocer a la Jefatura de la Unidad Administrativa de la Aduana Nacional Gerencia Regional de Santa Cruz el 10 de junio de igual año (Conclusión II.3); a pesar de ello, la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional –ahora demandada–, le comunicó que fue declarado en comisión de servicios al Archivo de la Gerencia Regional de La Paz a partir del 24 de agosto hasta el 22 de noviembre de citado año (Conclusión II.4); ante lo cual, el ahora impetrante de tutela presentó ante dicha autoridad, un recurso de revocatoria, mismo que fue rechazado, alegando que no cumple con los requisitos esenciales para la interposición de los recursos previstos en el art. 56 de la LPA (Conclusión II.5); no obstante de ello, mediante Memorándum Cite 6311/2021, la misma autoridad ahora demandada, le comunicó que fue declarado en comisión de servicios al Archivo de la Gerencia Regional de La Paz a partir del 24 de noviembre hasta el 31 de diciembre de referido año (Conclusión II.6); y, nuevamente a través de Memorándum Cite 0044/2022, se le declaró en comisión de servicios al Archivo de la Gerencia Regional de La Paz a partir del 3 de enero hasta el 1 de abril de 2022 (Conclusión II.9).
Esta denegatoria implicaría que el ahora accionante conforme al marco normativo, acuda a las instancias que señala el procedimiento administrativo; no obstante, conforme se dijo en el acápite III.7.1., incumbe aplicar la subsidiariedad excepcional, en razón al interés superior del menor, en ese marco se ingresará a verificar el fondo del análisis.
Conforme se tiene ya referido en el Fundamento Jurídico III.3., del presente fallo constitucional, la madre y/o padre progenitores, sin importar su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo, cuya finalidad no es otra que la de otorgar a la familia, la estabilidad no solo económica; sino también, la consiguiente atención médica y emocional.
Ahora bien, en el presente caso, el ahora peticionante de tutela goza de esta garantía a su favor al ser padre de un menor de un año; aspecto que además, fue puesto a conocimiento de la Jefe de Unidad Administrativa de la Aduana Nacional Gerencia Regional de Santa Cruz, habiendo acompañado al efecto la prueba correspondiente para certificar este extremo. Sin embargo, a pesar de que la misma institución reconoce este beneficio, toda vez que, en el apartado “I. Derechos en norma específica” de la Segunda Parte del Reglamento Interno de Personal de la Aduana Nacional, aprobado por la Resolución RD 02-019-21 de 21 de julio de 2021, está transcrito el Decreto Supremo 12, de 19 de febrero de 2009 (Inamovilidad laboral de los padres de familia); empero, de manera arbitraria e ilegal se procedió a declararlo en comisión de servicios al Archivo de la Gerencia Regional de La Paz en tres oportunidades, sin considerar que tiene constituida su familia conformada por su esposa y un hijo menor de un año en Santa Cruz, siendo evidente la vulneración al derecho a la inamovilidad laboral respecto a la ubicación de su puesto de trabajo, lo cual, tal como se señaló en el Fundamento Jurídico III.3., afecta a la estabilidad no solo económica; sino también, la consiguiente atención médica y emocional de la familia; de otro lado, la SCP 1066/2022-S1 de 5 de octubre[24], en su Fundamento Jurídico III.7 estableció que ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña; toda vez que, el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y socia; en este entendido, este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales; asimismo, la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses; por lo tanto, corresponde conceder la tutela respecto al derecho a la inamovilidad laboral.
Respecto a la segunda problemática
El peticionante de tutela, refiere que, el 23 de noviembre de 2021, presentó un Informe sobre la conclusión de la comisión asignada, dirigido a Antonio Claudio Martínez Villa, Gerente Regional de La Paz –ahora codemandado–, sin embargo dicha autoridad jamás dio respuesta a su informe, en su lugar, le respondieron mediante Comunicación Interna AN-GRLGR-UDLR-CI-1037-2021 de 1 de diciembre, emitida por la Técnico Administrativo a.i. de la Unidad Administrativa Financiera de la Gerencia Regional de La Paz de la Aduana Nacional, donde le señalaron que su solicitud de pago de viáticos no podía ser atendida.
El reclamo formulado por la parte impetrante de tutela, en lo medular, se encuentra enfocado en que la autoridad demandada, no dio una respuesta, respecto al informe de 23 de noviembre, lo cual viola su derecho a una respuesta formal positiva o negativa conforme el art. 24 de la CPE; corresponde realizar un análisis jurídico, para establecer si evidentemente existe dicha vulneración al derecho a la petición.
Ahora bien, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4., de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se precisó que el núcleo del derecho de petición, es la respuesta a una determinada solicitud como contenido y alcance del mismo; a efectos de su tutela debe tomarse en cuenta lo siguiente: a) La existencia de una petición oral o escrita; b) La omisión indistintamente de cualquiera de sus componentes, vale decir, ante una: b.1) Ausencia de respuesta formal; b.2) Falta de respuesta material; b.3) Inexistencia de argumentación -motivación y/o fundamentación- en la respuesta; y, c) El agotamiento de medios de impugnación o reclamo idóneos para hacer efectivo dicho derecho, siempre que estén previstos expresamente en el ordenamiento jurídico para tal efecto, de lo contrario, no es exigible este requisito. Asimismo señaló que, en cuanto a las denuncias por presunta lesión del derecho a la petición dentro de un proceso judicial o administrativo; la jurisprudencia constitucional reflexionó que es posible atender dicha denuncia mediante la acción de amparo constitucional, comprendiendo que la finalidad de dicho derecho es la obtención de una respuesta pronta, formal, material y argumentada; para dicha finalidad, el Juez constitucional en cada caso concreto debe centrar su análisis en el cumplimiento de los presupuestos detallados líneas arriba; no obstante, debe quedar claro que, el derecho a la petición ejercido dentro de un trámite judicial o administrativo, no implica que la autoridad respectiva tenga que absolver positiva o negativamente problemáticas de fondo que atañe a la resolución misma del asunto (judicial o administrativo); en ese orden, siendo que en el caso en examen se alega la vulneración del derecho de petición, a efectos de su tutela, se debe tomar en cuenta, si en el caso concreto se cumple con los siguientes elementos:
i) La existencia de una petición oral o escrita; que en el caso de Autos, conforme a la literal descrita en las Conclusiones del presente fallo Constitucional, se evidencia que, conforme a la (Conclusión II.7), por Informe de 23 de noviembre de 2021 emitido por el ahora accionante, Técnico Aduanero en Gestión Operativa, dirigido a Antonio Claudio Martínez Villa, Gerente Regional de La Paz –ahora codemandado– señaló lo siguiente:
A efectos de análisis del presente informe mi designación fue en virtud de la Presidenta Ejecutiva de la institución mediante Memorándum 5468/2021, la Comisión de Servicios ordenada a mi persona se realizó de acuerdo al Artículo 18 inciso b) de manera que tuve que trasladarme al Departamento de La Paz y a la ciudad del Alto Lugar donde hago notar que debió ser únicamente 2 meses la COMISION pues es fuera del Departamento donde habitualmente cumplo funciones, como establece el artículo antes mencionado del Reglamento de Interno de Personal de la Aduana Nacional de Bolivia RD-02- 019-21 de fecha 21 de julio 2021.
-En lo principal hago conocer a su digna Autoridad el presente informe y sus anexos (fotocopia del Memorándum 5468/2021 de Presidencia, Reporte de asistencia, pasaje de Santa Cruz- La Paz de fecha 31/08/2021, informes periódicos de actividades de los mes de Septiembre, Octubre, Noviembre.) para que el mismo sea aprobado y procesado como corresponde en la repartición y/o Unidad adecuada de la Aduana Nacional de Bolivia siguiendo el conducto regular.
De donde se advierte que, del Informe de 23 de noviembre de 2021 (Conclusión II.7), en todo el contenido sólo consta aspectos relacionados a las tareas realizadas en el desempeño de sus funciones, adjuntando la documentación consistente en el Memorándum 5468/2021, reporte de asistencia, pasaje de Santa Cruz a La Paz de 31 de agosto de 2021, informes periódicos de actividades de los meses de septiembre, octubre y noviembre; para su correspondiente aprobación y procesamiento, empero no contiene una petición expresa; es decir que, no consta ninguna solicitud suficientemente identificable, es en ese entendido que esta instancia constitucional, no puede subsumir la reclamación realizada en la presente problemática a la jurisprudencia desarrollada respecto a la protección al derecho a la petición; puesto que, debe haber la formulación de una solicitud efectuada en el marco del art. 24 de la CPE, a fin de que la misma sea respondida por la persona o autoridad responsable de su emisión, aspecto que no se evidencia en la documental que cursa en obrados. Al no tenerse acreditado el primer requisito jurisprudencial, no corresponde ingresar en el análisis de los demás requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional; por lo que, corresponde denegar la tutela respecto al derecho a la petición.
Respecto a la tercera problemática
El ahora accionante, refiere que, Rosmery Flores Flores, Técnico Administrativo a.i. de la Unidad Administrativa Financiera, con el visto bueno de Eufemia Catarí Huanca, Jefe Administrativa Financiera, ambas de la Gerencia Regional de La Paz de la Aduana Nacional –ahora codemandadas–, mediante Comunicación Interna AN-GRLGR-UDLR-CI-1037-2021 de 1 de diciembre, le señalaron que su solicitud de pago de pasajes y viáticos por motivo de traslado de la Gerencia Regional de Santa Cruz a la Gerencia Regional de La Paz no podía ser atendida, debido a que el memorándum adjuntado no cumplía los requisitos determinados en el art. 9.IV del Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos de la Aduana Nacional; desconociendo su derecho a percibir viáticos, lo cual se constituye en un acto ilegal e indebido cometido por la referida funcionaria, toda vez que, el art. 18 del Reglamento Interno, en coherencia con el art. 9.IV del Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos ─ambos de la Aduana Nacional─ establecen que le corresponde dicho pago, toda vez que, su familia depende del salario que percibe mensualmente, el cual actualmente debe destinarlo al hospedaje, transporte, alimentación y cuentas personales que debe honrar mensualmente, habiendo disminuido considerablemente sus ingresos.
Al respecto, este Tribunal pudo advertir, lo que esencialmente denuncia el ahora peticionante de tutela contra Rosmery Flores Flores, Técnico Administrativo a.i. Unidad Administrativa Financiera; y, Eufemia Catarí Huanca, Jefe de Unidad Administrativa Financiera ambas de la Gerencia Regional de La Paz de la Aduana Nacional –ahora codemandadas–, es que la primera, con visto bueno de la segunda, cometieron el acto ilegal de negar su solicitud de pago de pasajes y viáticos por motivo de traslado de la Gerencia Regional de Santa Cruz a la Gerencia Regional de La Paz, alegando que el memorándum adjuntado no cumplía con ciertos requisitos, sin considerar que le corresponde dicho pago, el cual se encuentra regulado por la normativa interna de la Aduana Nacional.
Ahora bien, cabe remitirnos a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2., de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la cual señala que, los Informes pueden ser asimilados a los actos administrativos cuando produzcan efectos jurídicos para el administrado y no sean un acto preparatorio de otro acto administrativo definitivo como ser el respaldo de una Resolución Administrativa, siendo impugnables cuando vulneren de manera directa algún derecho o principio; asimismo, dentro el amplio desarrollo de los trámites administrativos, se presentan supuestos en los cuales las autoridades y funcionarios administrativos, mediante Notas, sean externas o internas, que no se constituyen en actos administrativos, producen efectos jurídicos que atentan directamente a los derechos de los administrados; en ese orden, con la finalidad de resguardar los derechos constitucionales de los referidos administrados, frente al poder estatal representado por el sector burocrático del Estado, y con una visión garantista y progresiva, dichas Notas internas y externas se tendrán como actos administrativos, cuando produzcan efectos jurídicos para el administrado, y no sean meros actos preparatorios de otro acto administrativo definitivo.
En el caso de examen, de acuerdo a lo consignado en la (Conclusión II.8) de este fallo constitucional, se emitió la Comunicación Interna AN-GRLGR-UADLR-CI-1037-2021 de 1 de diciembre, que señala lo siguiente:
En atención a hoja de ruta GRLGR2021-4986, en la cual mediante informe sin cite, el servidor público Jorge Pablo Escalante Arteaga, solicita el pago de pasajes viáticos por motivo de traslado de la gerencia Regional de Santa Cruz a la Gerencia Regional La Paz de acuerdo al siguiente detalle:
Nº
- Encabezado
- I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
- II. CONCLUSIONES
- I.ANTECEDENTES
- I. DESARROLLO
- TAREAS REALIZADAS
- II. CONCLUSIONES | COMISIÓN DE SERVICIOS | PERIODO | PAGO DE VIÁTICOS
- MEMORÁNDUMS
- III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
- II. Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:
- VI. Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, has
- POR TANTO