SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0340/2023-S4
Fecha: 22-May-2023
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0340/2023-S4
Sucre, 22 de mayo de 2023
SALA CUARTA ESPECIALIZADA
Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
Acción de libertad
Expediente: 54178-2023-109-AL
Departamento: Oruro
En revisión la Resolución 13/2023 de 24 de febrero, cursante de fs. 78 a 81 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Romer Roger Gutiérrez Gutiérrez y Benigna Miranda Mamani en representación sin mandato de AA contra Boris Delgado Gutiérrez, Responsable de la Dirección de Igualdad de Oportunidades; Celinda Álvarez, Abogada; Cristian Dennis García Sánchez, Psicólogo y Erica Nelly Miranda Valdez, Trabajadora Social; todos de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro (GAMO); y, Wendy Cámara Saavedra, Encargada de la Casa de Refugio de la Mujer de la ciudad de Oruro, todos del mismo departamento.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 23 de febrero de 2023, cursante de fs. 40 a 42 vta., la impetrante de tutela a través de sus representantes sin mandato manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 16 de febrero de 2023, luego de haber desaparecido todo el día, descubrieron que su hija de dieciséis años AA, fue víctima del presunto delito de estupro, siendo denunciado por este hecho Limber Mamani Gutiérrez; sin embargo, cuando ambos, –presunto agresor y presunta víctima– fueron trasladados a la DNA, los funcionarios de esta instancia –hoy demandados–, sin ninguna razón dispusieron la acogida circunstancial de AA en la Casa de Refugio de la Mujer de la ciudad de Oruro, privándole ilegalmente de su libertad e incluso de asistir a su colegio, al tomar una decisión incorrecta, ya que el agresor no es ni el padre ni la madre de la menor, quienes debían asumir el cuidado de la misma.
La guía para la gestión de casos de acogida y refugio, señala que el refugio se dispondrá excepcionalmente por veinticuatro horas, y se ampliará de conformidad a informes psicológico y de trabajo social que así lo justifique; sin embargo, desde el 17 de febrero de 2023 hasta un día antes de la presentación de esta acción de tutela –22 del mismo mes y año– no les entregaron ningún documento sobre la disposición del refugio, menos un informe que justifique la permanencia de AA en la señalada casa de acogida, tampoco quisieron efectuar la “reinserción” familiar solicitada de manera formal por sus padres el 17 y 22 de febrero de 2023.
I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado
Los accionantes en representación de AA, denunciaron la lesión de sus derechos a la libertad, educación y a la protección familiar, citando al efecto, los arts. 15, 35 y 59 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitaron se conceda la tutela, por consiguiente, se ordene que los funcionarios demandados, dispongan la inmediata libertad de AA y la “restitución” de ésta a sus padres.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
Celebrada la audiencia pública el 24 de febrero de 2023, según se tiene de la Resolución 13/2023 de 24 de febrero, cursante de fs. 78 a 81 vta.; pues, el Juzgado de Sentencia Penal Séptimo del departamento de Oruro, constituido en Juzgado de garantías, remitió en el expediente de esta acción de libertad, un acta de audiencia de otra acción tutelar, aspecto que merece un severo llamado de atención.
I.2.1. Ratificación de la acción
La parte impetrante de tutela ratificó en su integridad su memorial de acción de libertad, según se advierte de la precisión efectuada por el Juez de garantías en la Resolución 13/2023 de 24 de febrero.
I.2.2. Informe de los funcionarios municipales demandados
Boris Delgado Gutiérrez, Responsable de la Dirección de Igualdad de Oportunidades del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, en audiencia tutelar, según se tiene de la Resolución 13/2023 de 24 de febrero, señaló que, los padres de AA no presentaron en su institución ningún memorial con las exigencias que hoy denuncian como no cumplidas, además sostuvo que por informes psicológico y de trabajo social, la menor AA no quiso retornar a su hogar.
Cristian Dennis García Sánchez, Psicólogo de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, mediante informe de 24 de febrero de 2023 –sin fecha de recepción– cursante de fs. 61 a 62 señaló que: a) Si bien no se cumplió a cabalidad con los formalismos para disponer el refugio de la menor, su actuación se debió a la protección del interés superior de la niña, niño y adolescente, pues la propia víctima, le informó que sufre violencia psicológica y física por parte de sus padres; b) Una vez analizados los audios y videos que la propia menor les proporcionó y siendo que la misma les expresó que no cuenta con familia ampliada de su confianza, se determinó la acogida temporal de la misma en la Casa de Refugio la Mujer de la ciudad de Oruro; y, c) Si bien existe una imputación contra otra persona por el presunto delito de estupro, en los mensajes compartidos por la menor, también se advierte una posible violación por lo que se deben precautelar la seguridad de la misma y evitar una posible revictimización.
Erica Nelly Miranda Valdez, Trabajadora Social de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, mediante informe de 24 de febrero de 2023, –sin fecha de recepción– cursante de fs. 68 a 69 vta., señaló que: 1) El art. 60 de la CPE, establece que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que corresponde la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado, lo que ha ocurrido en el presente caso al disponer el refugio de la menor de diecisiete años de edad ante un hecho presuntamente delictivo; 2) Lo que los accionantes cuestionan es un indebido procesamiento, pues señalan que no se cumplió con la norma para determinar el refugio de AA, pero la decisión fue asumida en cumplimento de lo que el propio Tribunal Constitucional Plurinacional señala en su jurisprudencia, que es la prevalencia del derecho sustancial antes que el formal; 3) Los padres de la menor, han generado al interior de su hogar y en contra AA prohibiciones que van en desconocimiento de sus derechos, lo que implica una situación delicada y de alta vulnerabilidad, por lo mismo se tomó la decisión de una acogida temporal; 4) Existen audios que fueron usados para elaborar el informe psicológico que sustenta la decisión asumida, en los cuales el padre de AA, señaló “…apúrate car… te voy a sacar la m… donde m… estas car… está bien que te hayas soltado car.. apúrate m… te voy a romper m… enana y car… que m.… estas haciendo cara… apura m… no me hagas enojar car…” (sic) y otro audio en el que señaló “apura car… donde m… estas car… te voy a sacar la m… llega nomas car… que estas pensando vos car...” (sic); y, 5) Los estándares de juzgamiento con perspectiva de género, son claros en prohibir la revictimización de la mujer en situación de violencia y con la presente acción de libertad y expresando sin ningún pudor el nombre de AA, son los padres quienes someten a ésta a una revictimización innecesaria.
Wendy Cámara Saavedra, Encargada de la Casa de Refugio de la Mujer de la ciudad de Oruro, pese a su notificación cursante a fs. 53, no remitió informe alguno.
I.2.4. Resolución
El Juez de Sentencia Penal Séptimo del departamento de Oruro, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 13/2023 de 24 de febrero, cursante de fs. 78 a 81 vta., concedió en parte la tutela solicitada disponiendo que, en el plazo de cuarenta y ocho horas, previa valoración psicológica de AA y también de Romer Roger Gutiérrez Gutiérrez –padre– la menor hoy accionante sea restituida a su “hogar materno” (sic); decisión asumida, sin fundamentos jurídicos, tan sólo un resumen de las actuaciones procesales de las partes accionante y demandados; y, una apreciación de que la acogida debe ser determinada en base a un informe psicológico.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados se establece lo siguiente:
II.1. Cursan fichas de atención prioritaria – seguimiento de casos temporales, firmadas por Rossio Mamani Flores, Psicóloga de la Dirección de Igualdad de Oportunidades – Casa de Refugio de la Mujer del GAMO de: a) 16 de febrero de 2023, en la cual se expresa que “…la menor habría ingresado al refugio por el miedo que tiene a sus progenitores, quienes le habrían amenazado e indicado que la golpearían, por lo que la menor manifiesta que no quisiera regresar con los mismos” (sic [ fs. 60]); b) 22 de febrero de 2023, en la cual se expresa que “…la menor se encuentra más estable pero refiere que no quisiera volver con sus progenitores ya que constantemente la controlan y que hace unos meses que no recuerda la fecha su progenitora le habría golpeado con cable en las piernas, por lo que la menor se desestabiliza al momento de hablar del regreso son sus progenitores” (sic [ fs. 59]); y, c) 23 de febrero de 2023, en la cual se expresa que “…manifiesta que sus progenitores son agresivos con la menor, y que ella siente temor por la reacción que tienen ellos y que antes de ir a la policía le habrían amenazado, lo que hace que la menor se desestabilice” (sic [ fs. 58]).
II.2. Mediante informe psicológico de sin fecha, efectuado a AA de 17 años de edad, emitido por Cristian Dennis García Sánchez, Psicólogo de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAMO, dirigido a la Fiscal de Materia –sin fecha de recepción– en la parte más sobresaliente, ante la pregunta respecto a de como agarran al imputado, AA señaló que, “Me llamaron porque yo no quería volver a mi casa y porque mi papa me envió unos audios feos de eso no quería volver, nosotros dos estábamos esperando en el Tagarete, ahí nos han agarrado” (sic [fs. 66 a 67]).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Los accionantes en representación de AA, denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, la educación y la protección familiar, en virtud a que los funcionarios demandados, dispusieron su refugio en la Casa de Refugio para la Mujer de la ciudad de Oruro luego de denunciarse un presunto delito de estupro en su contra, siendo otra persona la presunta agresora, aun cuando la misma cuenta con familia, y además ante la solicitud de “reinserción” familiar de la misma, éstos no tramitan dicha pretensión.
En consecuencia, corresponde verificar en revisión, si lo alegado es evidente, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Ámbito de tutela de la acción de libertad
Sobre lo señalado la SCP 0074/2020-S4 de 10 de julio sostuvo que: “Los arts. 125 a 127 de la CPE, consagran a la acción de libertad como una garantía jurisdiccional, que tiene por finalidad, dotar al ser humano de un medio de defensa breve y sumario, con el objeto de: a) Tutelar la vida de una persona; b) Evitar las persecuciones ilegales; c) Remediar los procesos indebidos; y, d) Restablecer la libertad de locomoción de quien la perdió ilegalmente, de forma inmediata y oportuna.
Sobre la naturaleza de la acción de libertad la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, señala: ‘(…) se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida’.
En la misma línea la SCP 003/2012 de 13 de marzo, entre otras, asumió que: ‘La acción de libertad, es un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando ésta se encuentra afectada o amenazada por la restricción o supresión de la libertad’.
De conformidad con el art 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo): ‘La Acción de Libertad tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está en peligro’. Por determinación de la SCP 0212/2012 de 24 de mayo: ‘Desde otra perspectiva, para la consideración y resolución de la acción de libertad, debe tenerse en cuenta que los ámbitos de protección se diferencian por el derecho que protegen: i) Derecho a la vida; ii) Derecho de locomoción, en tanto esté amenazado el derecho a la libertad personal; iii) Derecho al debido proceso, en cuanto esté restringido el derecho a la libertad personal; y, iv) Derecho a la libertad personal, por haberse privado al margen de la Norma Fundamental y la Ley” (el resaltado nos pertenece).
Con relación a la tutela del debido proceso mediante la acción de libertad, la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, sostuvo que, “…para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad…ʼ” (las negrillas nos pertenecen).
III.2. Acogimiento circunstancial como medida de protección
Conforme dispone el art. 53 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), “El acogimiento circunstancial es una medida excepcional y provisional, efectuada en situaciones de extrema urgencia o necesidad en favor de una niña, niño y adolescente, cuando no exista otro medio para la protección inmediata de sus derechos y garantías vulnerados o amenazados”. Por su parte la SC 0735/2010-R de 26 de julio, al respecto sostuvo que: “…el acogimiento es una medida de protección de quien se encuentra desamparado e indefenso; en el caso de la niñez y adolescencia, dentro de la doctrina de la protección integral a la que se circunscribe el Código de la materia, el acogimiento se traduce en una medida de protección social emergente de la necesidad de cuidados especiales que éstos necesitan, al ser aplicable en defecto de la guarda, es de carácter excepcional y temporal” (el resaltado nos pertenece).
Con relación a la obligación de comunicar esta decisión, el art. 54 del citado cuerpo normativo, establece que: a) Las personas y entidades que reciban a la niña, niño o adolescente, están obligadas a comunicar el acogimiento circunstancial a la DNA o autoridades comunitarias dentro de las veinticuatro horas; y, b) La DNA deberá poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento circunstancial, dentro de las setenta y dos horas.
Respecto al primer inciso, la acogida circunstancial puede ser dispuesta por la DNA, pues según establece el art. 188 inc. y) del CNNA, efectivamente es una de sus atribuciones, pero necesariamente deberá ser informada a la autoridad jurisdiccional competente, quien en veinticuatro horas emitirá una Resolución de acogimiento circunstancial, quedando al cuidado de esta instancia –DNA– la seguridad del menor de edad; si en el transcurso de la acogida circunstancial, la madre, padre o responsable del menor, solicita la reintegración familiar, la DNA deberá otorgarla previa valoración psico-social, suscribiéndose un acta de compromiso de protección por una única vez, que no será aplicable en caso de reincidencia.
El art. 54.VI, del CNNA, establece con claridad que, “El acogimiento circunstancial tendrá una duración máxima de treinta (30) días, tiempo en el cual la Defensoría de la Niñez y Adolescencia agotará la búsqueda e identificación de la familia de la niña, niño o adolescente. Esta medida será evaluada permanentemente por la autoridad judicial y su aplicación no se considerará privación de libertad” (el relatado nos pertenece).
Más allá de lo mencionado, corresponde aclarar que, el art. 55 del citado cuerpo normativo señala que, “I. La derivación de la niña, niño o adolescente a un centro de acogida pública o privada, constituye una medida de protección excepcional, transitoria, dispuesta únicamente por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, mediante resolución fundamentada, cuando no se pueda aplicar ninguna de las otras medidas de protección previstas en éste Código. En ningún caso la niña, niño o adolescente podrá ser apartado del centro de acogida salvo resolución judicial que prevea la adopción, guarda, tutela o reintegración familiar.
II. La aplicación de esta medida no se considera privación de libertad y será ejecutada con estricta sujeción a lo establecido en este Código” (el resaltado nos pertenece); empero, esta derivación debe ser comprendida como un acogimiento institucional, que también se constituye en una medida de protección excepcional, transitoria, pero dispuesta únicamente por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, o en su caso, por el Juzgado Publico Mixto, mediante resolución fundamentada, cuando no se pueda aplicar ninguna de las otras medidas de protección previstas en el Código Niña, Niño y Adolescente, por lo que esta medida si viene se similar al acogimiento circunstancial, no obstante, tiene otro procedimiento.
En consecuencia, si bien la DNA puede disponer el acogimiento circunstancial, este acto administrativo, se encontrará supeditado al control jurisdiccional, debiendo esta instancia en un plazo de setenta y dos horas, comunicar al Juez de la Niñez y Adolescencia o la autoridad judicial de turno esta decisión, quienes según corresponda, tendrán la función de supervisar la acogida circunstancial permanentemente.
III.3. Ejercicio de derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes
Conforme dispone el art. 14.I de la CPE, “Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna”[1]. En ese mismo contexto respecto a menores de edad, el art. 58 de la Norma Suprema, establece que, “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones” (el resaltado nos pertenece), de la interpretación de la normativa señalada, se puede establecer que a las niñas, niños y adolescentes, el Estado les reconoce derechos fundamentales, siempre en previsión de una aplicación progresiva de su condición, es decir, siempre y cuando los mismos se ejerzan de manera positiva hacia ellos mismos, conforme a una determinación razonada que implique la aceptación de la reclamación efectiva de derechos; en ese contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la Sentencia de 24 de febrero de 2011, que resolvió el Caso Gelman Vs. Uruguay, sostuvo que, “129 (…) En el caso de los niños y niñas, si bien son sujetos titulares de derechos humanos, aquéllos ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal, por lo que en su primera infancia actúan en este sentido por conducto de sus familiares. En consecuencia, la separación de un niño de sus familiares implica, necesariamente, un menoscabo en el ejercicio de su libertad” (las negrillas fueron añadidas).
Lo señalado no solo se constituye en una atribución positiva (derechos), de las niñas, niños y adolescentes, sino una función negativa (deber), de los Estados, madre y padre, familiares o representantes legales de este grupo de atención prioritaria, es así que, ”Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (art. 60 de la CPE) (el resaltado nos pertenece); disposición concordante con, el art. 3.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), el cual sostiene que, “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas” (el resaltado nos pertenece).
Al respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), ha señalado que, “71. El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño, y además está expresamente reconocido por los artículos 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se analiza la separación del niño de su familia” (Opinión Consultiva OC-17/02. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Resolución de 28 de agosto de 2002).
Ahora bien, respecto a la protección jurídica o jurisdiccional de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en particular a las decisiones que asume respecto a su propia persona, el art. 12 de la CDN, ha establecido que, “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional” (el resaltado nos pertenece).
Al respecto la Corte IDH, en la Sentencia de 24 de febrero de 2012, que resolvió el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, señaló que, “198. Con el fin de determinar los alcances de los términos descritos en el artículo 12 de dicha Convención, el Comité realizó una serie de especificaciones, a saber: i) ‘no puede partirse de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones’; ii) ‘el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto’; iii) el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado; iv) ‘la realización del derecho del niño a expresar sus opiniones exige que los responsables de escuchar al niño y los padres o tutores informen al niño de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias’; v) ‘la capacidad del niño […] debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso’, y vi) ‘los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica’, por lo que la madurez de los niños o niñas debe medirse a partir de ‘la capacidad […] para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente’” (el resaltado nos pertenece).
Establecido que el ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, es progresivo conforme a la madurez demostrada respecto a una temática en específico; la información respecto a un asunto de interés de la niña, niño y adolescente, corresponde a una obligación de los padres o representantes legales e instancias de protección de este grupo de atención prioritaria, misma que debe tener en cuenta un tratamiento especial y acorde a la edad del menor; los Estados deben contribuir al desarrollo integral de la personalidad de las niñas, niños y adolescentes y respetar en lo posible el ejercicio de sus derechos conforme al grado progresivo de asumir los mismos; y, que toda decisión de los padres, o representantes legales y de las instancia de protección como las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, para el ejercicio o reclamación de un derecho de este grupo vulnerable, necesariamente debe tener en cuenta la opinión del mismo en la medida de la madurez demostrada. Puede señalarse que, los Estados como los padres o representantes legales de los menores de edad, no pueden asumir decisiones a nombre de las niñas, niños y adolescentes que sean apresuradas, ligeras o desconociendo la afectación que pudiera denunciar la propia persona titular del derecho.
III.4. Análisis del caso concreto
Los representantes de la accionante –sus padres–, alegan la lesión de los derechos de ésta a la libertad, educación y protección familiar, señalando que, los funcionarios municipales demandados dispusieron su acogida circunstancial en el Casa de Refugio de la Mujer de la ciudad de Oruro, luego de que denunciaron que la menor de edad, fue presuntamente víctima del delito de estupro, cuyo agresor seria el enamorado de ésta, sin considerar que cuenta con familia –padre y madre–; además que ante la solicitud de reintegración familiar, los demandados, no resolvieron la misma, es decir no les brindaron respuesta alguna al respecto.
En ese contexto, corresponde precisar en base a las alegaciones de la parte accionante, como los informes presentados por los demandados que, el 16 de febrero de 2023 los padres de AA, denunciaron que su hija presuntamente fue víctima del delito de estupro, un día después –17 del mismo mes y año– la Defensoría de la Niñez y Adolecería dispuso la acogida circunstancial de la hoy impetrante de tutela, en la Casa de Refugio de la Mujer de la ciudad de Oruro, ese mismo día, los padres de la menor solicitaron la “restitución” familiar de ésta su hogar, solitud que reiteraron el 22 de febrero de 2023, no existiendo documentación alguna al respecto; empero, tampoco un desconocimiento de los demandados a dicha aseveración, por lo cual corresponde dar crédito a estas afirmaciones.
En ese contexto, los padres de AA denuncian una restricción ilegal de su libertad, educación y protección familiar; no obstante, en aplicación del principio de informalismo que rige de manera amplia en la presente acción de tutela, este Tribunal considera que los fundamentos expuestos por la parte accionante, se traducen en un cuestionamiento del procedimiento que los demandados efectuaron al disponer la acogida circunstancial de la hoy accionante; en tal sentido del Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se tiene que, la acción de libertad, dentro de su ámbito de protección, esencialmente tutela los derechos a la vida, y la salud; sin embargo, ante un indebido procesamiento, es posible la tutela del derecho al debido proceso y sus diferentes elementos, como por ejemplo el de la legalidad, la tutela de este derecho se encuentra condicionada al cumplimiento de dos requisitos, el primero, referido a que de este indebido procesamiento se encuentre lesionando o amenazando con lesionar derecho a la libertad, y que el impetrante de tutela demuestre un absoluto estado de indefensión ante esta situación.
En consideración de lo señalado, corresponde verificar si el accionar de los funcionarios demandados, deriva en un indebido procesamiento o errónea aplicación de la Ley y, por ende, la lesión del debido proceso vinculado éste con el derecho a la libertad de la hoy accionante y su absoluto estado de indefensión. En ese entendido del Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que, el acogimiento circunstancial debe ser comprendido como una medida de protección social, emergente de la necesidad de cuidados especiales que requieren las niñas, niños y adolescentes, siendo su disposición excepcional y temporal.
Las personas e instituciones que reciban a las niñas, niños y adolescentes deben comunicar el acogimiento circunstancial a la DNA en el plazo de veinticuatro horas; por su parte la DNA, debe comunicar el acogimiento circunstancial a la autoridad judicial en materia de la niñez y adolescencia o autoridad judicial de turno en el plazo de setenta y dos horas. Si en el transcurso de la acogida circunstancial, la madre o padre solicitan la reintegración familiar, la DNA deberá otorgarla previa valoración psicológica.
Por otro lado, debe considerarse que, al ser una medida temporal y excepcional, la acogida circunstancial no podrá tener una duración más allá de treinta días, obligando a la autoridad jurisdiccional a efectuar un control permanente, no debiendo ser esta medida de protección considera como una privación de libertad.
En ese contexto, queda establecido que la DNA, tiene competencia para determinar la acogida circunstancial como una medida de protección en favor de las niñas, niños y adolescentes, derivada de esa competencia también puede ordenar la reintegración familiar a solicitud de la madre, padre o responsable del menor; no menos importante es el control jurisdiccional que debe ser efectuado por el Juez en materia de Niñez y Adolescencia, ello con el fin de garantizar los derechos de este grupo de atención prioritaria, recalcándose en el art. 54.IV del CNNA dispone que, esta medida no puede considerarse privación de libertad.
Ahora bien, en análisis de las alegaciones formuladas por los representantes de AA –hoy accionante–, los funcionarios demandados, una vez conocido el presunto delito de estupro, determinaron, en ejercicio de sus competencias la acogida circunstancial de la referida menor de edad, en la Casa de Refugio de la Mujer de la ciudad de Oruro, argumentando que no sólo sería presunta víctima del señalado delito, sino también de amenazas de parte de sus padres, aspecto que les impedía disponer que ésta retorne a su hogar, encontrándose en riesgo su integridad física y psicológica, acompañando al efecto, fichas de atención prioritaria – seguimiento de casos temporales, firmadas por Rossio Mamani Flores, Psicóloga de la Dirección de Igualdad de Oportunidades – Casa de Refugio de la Mujer del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro de 16, 22 y 23 de febrero, en las cuales se hace referencia, que ante las amenaza y hechos de violencia anteriores, la adolecente no desea retornar a la casa de sus progenitores; por otro lado, del informe Psicológico elaborado por Cristian Dennis García Sánchez, Psicólogo de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, remitido a la fiscalía que conoce el proceso por el presunto delito de estupro, también se advierte que mediante mensajes de audio, AA hubiere sido amenazada, por lo cual el día del hecho investigado no retornó a su hogar (Conclusiones II.1 y II.2).
Teniendo en cuenta esta información, y considerando que, las niñas, niños y adolescentes cuentan con derechos fundamentales, los mismos que serán ejercidos de manera progresiva conforme el nivel de su madurez, y que el Estado debe, no sólo garantizar su ejercicio, sino, además, tiene la obligación de proteger la personalidad de este grupo de atención prioritaria contra injerencias arbitrarias o ilegales que limiten dicho ejercicio; resaltando que, se dará a las niñas, niños y adolescentes, la oportunidad de ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que los afecte de manera directa, ya que no puede partirse de la premisa de que un menor de edad es incapaz de expresar sus propias opiniones; debido a que, puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado, así como sus opiniones deben ser evaluadas para tener debidamente en cuenta, pues la madurez de las niñas, niños y adolescentes debe medirse a partir de la capacidad para expresar sus opiniones sobre cuestiones de forma razonable e independiente (Fundamento Jurídico III.3).
En el presente caso, si se considera que AA, al momento de interponerse la presente acción de tutela tendría 17 años, según informe tutelar presentado por Erica Nelly Miranda Valdez, Trabajadora Social de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAMU, y el informe psicológico remitido al Ministerio Público (Conclusión II.2), este Tribunal considera que las opiniones de la hoy accionante deben ser tomadas en cuenta y valoradas para una determinación de fondo, en ese entendido, es conocida la reacción que la misma expresó a los funcionarios demandados, al momento de consultarle si deseaba retornar a su hogar, indicando de manera concreta que se encuentra amenazada por sus padres, y que por esa razón no quiere retornar a su hogar; por tal motivo, en el presente caso, se hace evidente que la decisión de los funcionarios demandados, se constituye en una verdadera medida de protección, no sólo en relación al presunto agresor sino también de sus progenitores, aspecto respaldado por las fichas de atención prioritaria de 16, 22 y 23 de febrero de 2023, y el informe psicólogo remitido al Ministerio Público.
En ese entendido, y aun cuando la DNA, no informó sobre la acogida circunstancial dispuesta, al Juez de Niñez y Adolescencia autoridad jurisdiccional competente en el plazo de setenta y dos horas, lo que merece un llamado de atención; la determinación de disponer la cogida circunstancial en favor de AA, no se constituye en una privación de libertad o amenaza a este derecho así como, tampoco se advierte un absoluto estado de indefensión, ya que por el contrario la menor de edad solicitó de manera reiterada no retornar a la casa de sus progenitores, situación que debe ser considerada por este Tribunal como una expresión de la voluntad de la adolecente que con 17 años de edad, ya cuenta con una comprensión adecuada del contexto particular. En consecuencia, respecto a esta primera decisión –de disponer la acogida circunstancial–, corresponde denegar la tutela solicitada.
Ahora bien, los representantes de la hoy accionante, también alegaron como lesionados sus derechos antes invocados, cuando los funcionarios demandados no dieron curso a la solicitud de sus padres de la reintegración familiar; sin embargo, si se considera que esta reintegración familiar, puede darse sólo si existe un informe psico-social que establezca esta posibilidad, pero que, en el presente caso, existiendo cuatro informes elaborados por profesionales en el área que determinaron que AA no quiere retornar a su hogar, la decisión asumida por los funcionarios demandados, fue la adecuada; empero, debieron informar está imposibilidad a los padres de manera formal; sin embargo, no se observa lesión de los derecho invocados que pudieran ser tutelados por esta acción de defensa constitucional, por lo que, también corresponde denegar la tutela impetrada al respecto.
III.4. Otras consideraciones
No obstante, de la decisión sumida, este Tribunal no puede soslayar el hecho de que, en el memorial de acción de libertad, de manera reiterada, se transcribió el nombre completo de AA, aspecto atribuible a la abogada de la parte accionante, Rosario Quispe Bustamante, por lo que corresponde llamarle la atención; así también el Juez de garantías, en la Resolución 13/2023, transcribió el nombre completo de AA, no resguardando su identidad conforme establece el art. 266 del CNNA, por lo cual también se debe llamarle la atención.
Finalmente, este Tribunal tampoco puede pasar por alto, que el Juzgado de Sentencia Penal Séptimo del departamento de Oruro, constituido en juzgado de garantías, remitió a esta instancia el acta de una acción tutelar diferente a la analizada, constituyéndose este acto, en un descuido que merece una severa llamada de atención, exhortando a la debida observancia de las reglas y formalidades que incumben a la tramitación de esta acción de defensa y en particular a lo dispuesto por el art. 38 del Código Procesal Constitucional (CPCo.)
En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder parcialmente, la tutela solicitada, no compulsó de manera adecuada la normativa, y jurisprudencia aplicable al caso.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 13/2023 de 24 de febrero, cursante de fs. 78 a 81 vta., pronunciada por el El Juez de Sentencia Penal Séptimo del departamento de Oruro, constituido en Juez de garantías y, en consecuencia:
1° DENEGAR la tutela solicitada conforme a los Fundamentos Jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
2° Llamar la atención a los funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, ante el incumplimiento del art. 54.II del CNNA, por no informar a la autoridad jurisdiccional la acogida circunstancial dispuesta en favor de AA, y no informar a los padres de ésta la imposibilidad de disponer la reintegración familiar.
3° Llamar severamente la atención a: Odar Herrera Medrano, Juez de Sentencia Penal Séptimo del departamento de Oruro, por no haber remitido a esta instancia el acta de audiencia tutelar; y, por no resguardar la identidad de AA en la Resolución 13/2023; y, a Rosario Quispe Bustamante, abogada de la parte accionante, por no resguardar la identidad de AA, en su memorial de acción de libertad.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
CORRESPONDE A LA SCP 0340/2023-S4 (viene de la pág. 14)
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Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO |
René Yván Espada Navía MAGISTRADO |
[1] Concordante con los arts.: 6 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.