SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0340/2023-S4

En consecuencia, si bien la DNA puede disponer el acogimiento circunstancial, este acto administrativo, se encontrará supeditado al control jurisdiccional, debiendo esta instancia en un plazo de setenta y dos horas, comunicar al Juez de la Niñez y Adolescencia o la autoridad judicial de turno esta decisión, quienes según corresponda, tendrán la función de supervisar la acogida circunstancial permanentemente.

III.3.  Ejercicio de derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes

Conforme dispone el art. 14.I de la CPE, “Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna”^[1]. En ese mismo contexto respecto a menores de edad, el art. 58 de la Norma Suprema, establece que, “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones” (el resaltado nos pertenece), de la interpretación de la normativa señalada, se puede establecer que a las niñas, niños y adolescentes, el Estado les reconoce derechos fundamentales, siempre en previsión de una aplicación progresiva de su condición, es decir, siempre y cuando los mismos se ejerzan de manera positiva hacia ellos mismos, conforme a una determinación razonada que implique la aceptación de la reclamación efectiva de derechos; en ese contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la Sentencia de 24 de febrero de 2011, que resolvió el Caso Gelman Vs. Uruguay, sostuvo que, “129 (…) En el caso de los niños y niñas, si bien son sujetos titulares de derechos humanos, aquéllos ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal, por lo que en su primera infancia actúan en este sentido por conducto de sus familiares. En consecuencia, la separación de un niño de sus familiares implica, necesariamente, un menoscabo en el ejercicio de su libertad” (las negrillas fueron añadidas).

Lo señalado no solo se constituye en una atribución positiva (derechos), de las niñas, niños y adolescentes, sino una función negativa (deber), de los Estados, madre y padre, familiares o representantes legales de este grupo de atención prioritaria, es así que, ”Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (art. 60 de la CPE) (el resaltado nos pertenece); disposición concordante con, el art. 3.2  de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), el cual sostiene que, “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas” (el resaltado nos pertenece).

Al respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), ha señalado que, “71. El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño, y además está expresamente reconocido por los artículos 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se analiza la separación del niño de su familia” (Opinión Consultiva OC-17/02. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Resolución de 28 de agosto de 2002).

Ahora bien, respecto a la protección jurídica o jurisdiccional de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en particular a las decisiones que asume respecto a su propia persona, el art. 12 de la CDN, ha establecido que, “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional” (el resaltado nos pertenece).

Al respecto la Corte IDH, en la Sentencia de 24 de febrero de 2012, que resolvió el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, señaló que, “198. Con el fin de determinar los alcances de los términos descritos en el artículo 12 de dicha Convención, el Comité realizó una serie de especificaciones, a saber: i) ‘no puede partirse de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones’; ii) ‘el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto’; iii) el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado; iv) ‘la realización del derecho del niño a expresar sus opiniones exige que los responsables de escuchar al niño y los padres o tutores informen al niño de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias’; v) ‘la capacidad del niño […] debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso’, y vi) ‘los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica’, por lo que la madurez de los niños o niñas debe medirse a partir de ‘la capacidad […] para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente’” (el resaltado nos pertenece).

Establecido que el ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, es progresivo conforme a la madurez demostrada respecto a una temática en específico; la información respecto a un asunto de interés de la niña, niño y adolescente, corresponde a una obligación de los padres o representantes legales e instancias de protección de este grupo de atención prioritaria, misma que debe tener en cuenta un tratamiento especial y acorde a la edad del menor; los Estados deben contribuir al desarrollo integral de la personalidad de las niñas, niños y adolescentes y respetar en lo posible el ejercicio de sus derechos conforme al grado progresivo de asumir los mismos; y, que toda decisión de los padres, o representantes legales y de las instancia de protección como las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, para el ejercicio o reclamación de un derecho de este grupo vulnerable, necesariamente debe tener en cuenta la opinión del mismo en la medida de la madurez demostrada. Puede señalarse que, los Estados como los padres o representantes legales de los menores de edad, no pueden asumir decisiones a nombre de las niñas, niños y adolescentes que sean apresuradas, ligeras o desconociendo la afectación que pudiera denunciar la propia persona titular del derecho.

III.4.  Análisis del caso concreto

           Los representantes de la accionante –sus padres–, alegan la lesión de los derechos de ésta a la libertad, educación y protección familiar, señalando que, los funcionarios municipales demandados dispusieron su acogida circunstancial en el Casa de Refugio de la Mujer de la ciudad de Oruro, luego de que denunciaron que la menor de edad, fue presuntamente víctima del delito de estupro, cuyo agresor seria el enamorado de ésta, sin considerar que cuenta con familia –padre y madre–; además que ante la solicitud de reintegración familiar, los demandados, no resolvieron la misma, es decir no les brindaron respuesta alguna al respecto.  

           En ese contexto, corresponde precisar en base a las alegaciones de la parte accionante, como los informes presentados por los demandados que, el 16 de febrero de 2023 los padres de AA, denunciaron que su hija presuntamente fue víctima del delito de estupro, un día después –17 del mismo mes y año– la Defensoría de la Niñez y Adolecería dispuso la acogida circunstancial de la hoy impetrante de tutela, en la Casa de Refugio de la Mujer de la ciudad de Oruro, ese mismo día, los padres de la menor solicitaron la “restitución” familiar de ésta su hogar, solitud que reiteraron el 22 de febrero de 2023, no existiendo documentación alguna al respecto; empero, tampoco un desconocimiento de los demandados a dicha aseveración, por lo cual corresponde dar crédito a estas afirmaciones. 

           En ese contexto, los padres de AA denuncian una restricción ilegal de su libertad, educación y protección familiar; no obstante, en aplicación del principio de informalismo que rige de manera amplia en la presente acción de tutela, este Tribunal considera que los fundamentos expuestos por la parte accionante, se traducen en un cuestionamiento del procedimiento que los demandados efectuaron al disponer la acogida circunstancial de la hoy accionante; en tal sentido del Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se tiene que, la acción de libertad, dentro de su ámbito de protección, esencialmente tutela los derechos a la vida, y la salud; sin embargo, ante un indebido procesamiento, es posible la tutela del derecho al debido proceso y sus diferentes elementos, como por ejemplo el de la legalidad, la tutela de este derecho se encuentra condicionada al cumplimiento de dos requisitos, el primero, referido a que de este indebido procesamiento se encuentre lesionando o amenazando con lesionar derecho a la libertad, y que el impetrante de tutela demuestre un absoluto estado de indefensión ante esta situación.

                   En consideración de lo señalado, corresponde verificar si el accionar de los funcionarios demandados, deriva en un indebido procesamiento o errónea aplicación de la Ley y, por ende, la lesión del debido proceso vinculado éste con el derecho a la libertad de la hoy accionante y su absoluto estado de indefensión. En ese entendido del Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que, el acogimiento circunstancial debe ser comprendido como una medida de protección social, emergente de la necesidad de cuidados especiales que requieren las niñas, niños y adolescentes, siendo su disposición excepcional y temporal.

           Las personas e instituciones que reciban a las niñas, niños y adolescentes deben comunicar el acogimiento circunstancial a la DNA en el plazo de veinticuatro horas; por su parte la DNA, debe comunicar el acogimiento circunstancial a la autoridad judicial en materia de la niñez y adolescencia o autoridad judicial de turno en el plazo de setenta y dos horas. Si en el transcurso de la acogida circunstancial, la madre o padre solicitan la reintegración familiar, la DNA deberá otorgarla previa valoración psicológica.  

           Por otro lado, debe considerarse que, al ser una medida temporal y excepcional, la acogida circunstancial no podrá tener una duración más allá de treinta días, obligando a la autoridad jurisdiccional a efectuar un control permanente, no debiendo ser esta medida de protección considera como una privación de libertad. 

           En ese contexto, queda establecido que la DNA, tiene competencia para determinar la acogida circunstancial como una medida de protección en favor de las niñas, niños y adolescentes, derivada de esa competencia también puede ordenar la reintegración familiar a solicitud de la madre, padre o responsable del menor; no menos importante es el control jurisdiccional que debe ser efectuado por el Juez en materia de Niñez y Adolescencia, ello con el fin de garantizar los derechos de este grupo de atención prioritaria, recalcándose en el art. 54.IV del CNNA dispone que, esta medida no puede considerarse privación de libertad.   

           Ahora bien, en análisis de las alegaciones formuladas por los representantes de AA –hoy accionante–, los funcionarios demandados, una vez conocido el presunto delito de estupro, determinaron, en ejercicio de sus competencias la acogida circunstancial de la referida menor de edad, en la Casa de Refugio de la Mujer de la ciudad de Oruro, argumentando que no sólo sería presunta víctima del señalado delito, sino también de amenazas de parte de sus padres, aspecto que les impedía disponer que ésta retorne a su hogar, encontrándose en riesgo su integridad física y psicológica, acompañando al efecto, fichas de atención prioritaria – seguimiento de casos temporales, firmadas por Rossio Mamani Flores, Psicóloga de la Dirección de Igualdad de Oportunidades – Casa de Refugio de la Mujer del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro de 16, 22 y 23 de febrero, en las cuales se hace referencia, que ante las amenaza y hechos de violencia anteriores, la adolecente no desea retornar a la casa de sus progenitores; por otro lado, del informe Psicológico elaborado por  Cristian Dennis García Sánchez, Psicólogo de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, remitido  a la fiscalía que conoce el proceso por el presunto delito de estupro, también se advierte que mediante mensajes de audio, AA hubiere sido amenazada, por lo cual el día del hecho investigado no retornó a su hogar (Conclusiones II.1 y II.2).  

           Teniendo en cuenta esta información, y considerando que, las niñas, niños y adolescentes cuentan con derechos fundamentales, los mismos que serán ejercidos de manera progresiva conforme el nivel de su madurez, y que el Estado debe, no sólo garantizar su ejercicio, sino, además, tiene la obligación de proteger la personalidad de este grupo de atención prioritaria contra injerencias arbitrarias o ilegales que limiten dicho ejercicio; resaltando que, se dará a las niñas, niños y adolescentes, la oportunidad de ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que los afecte de manera directa, ya que no puede partirse de la premisa de que un menor de edad es incapaz de expresar sus propias opiniones; debido a que, puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado, así como sus opiniones deben ser evaluadas para tener debidamente en cuenta, pues la madurez de las niñas, niños y adolescentes debe medirse a partir de la capacidad para expresar sus opiniones sobre cuestiones de forma razonable e independiente (Fundamento Jurídico III.3).

           En el presente caso, si se considera que AA, al momento de interponerse la presente acción de tutela tendría 17 años, según informe tutelar presentado por Erica Nelly Miranda Valdez, Trabajadora Social de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAMU, y el informe psicológico remitido al Ministerio Público (Conclusión II.2), este Tribunal considera que las opiniones de la hoy accionante deben ser tomadas en cuenta y valoradas para una determinación de fondo, en ese entendido, es conocida la reacción que la misma expresó a los funcionarios demandados, al momento de consultarle si deseaba retornar a su hogar, indicando de manera concreta que se encuentra amenazada por sus padres, y que por esa razón no quiere retornar a su hogar; por tal motivo, en el presente caso, se hace evidente que la decisión de los funcionarios demandados, se constituye en una verdadera medida de protección, no sólo en relación al presunto agresor sino también de sus progenitores, aspecto respaldado por las fichas de atención prioritaria de 16, 22 y 23 de febrero de 2023, y el informe psicólogo remitido al Ministerio Público.

           En ese entendido, y aun cuando la DNA, no informó sobre la acogida circunstancial dispuesta, al Juez de Niñez y Adolescencia autoridad jurisdiccional competente en el plazo de setenta y dos horas, lo que merece un llamado de atención; la determinación de disponer la cogida circunstancial en favor de AA, no se constituye en una privación de libertad o amenaza a este derecho así como, tampoco se advierte un absoluto estado de indefensión, ya que por el contrario la menor de edad solicitó de manera reiterada no retornar a la casa de sus progenitores, situación que debe ser considerada por este Tribunal como una expresión de la voluntad de la adolecente que con 17 años de edad, ya cuenta con una comprensión adecuada del contexto particular. En consecuencia, respecto a esta primera decisión –de disponer la acogida circunstancial–, corresponde denegar la tutela solicitada.

           Ahora bien, los representantes de la hoy accionante, también alegaron como lesionados sus derechos antes invocados, cuando los funcionarios demandados no dieron curso a la solicitud de sus padres de la reintegración familiar; sin embargo, si se considera que esta reintegración familiar, puede darse sólo si existe un informe psico-social que establezca esta posibilidad, pero que, en el presente caso, existiendo cuatro informes elaborados por profesionales en el área que determinaron que AA no quiere retornar a su hogar, la decisión asumida por los funcionarios demandados, fue la adecuada; empero, debieron informar está imposibilidad a los padres de manera formal; sin embargo, no se observa lesión de los derecho invocados que pudieran ser tutelados por esta acción de defensa constitucional, por lo que, también corresponde denegar la tutela impetrada al respecto.

III.4.  Otras consideraciones

No obstante, de la decisión sumida, este Tribunal no puede soslayar el hecho de que, en el memorial de acción de libertad, de manera reiterada, se transcribió el nombre completo de AA, aspecto atribuible a la abogada de la parte accionante, Rosario Quispe Bustamante, por lo que corresponde llamarle la atención; así también el Juez de garantías, en la Resolución 13/2023, transcribió el nombre completo de AA, no resguardando su identidad  conforme establece el art. 266 del CNNA, por lo cual también se debe llamarle la atención.

           Finalmente, este Tribunal tampoco puede pasar por alto, que el Juzgado de Sentencia Penal Séptimo del departamento de Oruro, constituido en juzgado de garantías, remitió a esta instancia el acta de una acción tutelar diferente a la analizada, constituyéndose este acto, en un descuido que merece una severa llamada de atención, exhortando a la debida observancia de las reglas y formalidades que incumben a la tramitación de esta acción de defensa y en particular a lo dispuesto por el art. 38 del Código Procesal Constitucional (CPCo.)

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder parcialmente, la tutela solicitada, no compulsó de manera adecuada la normativa, y jurisprudencia aplicable al caso.