SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0060/2024-S2

Bajo este marco de regulación normativa, es necesario resaltar que la finalidad sustancial de la institución jurídica de la guarda se encuentra destinada a garantizar el cuidado, protección, atención y asistencia integral del o la menor de edad, teniendo como característica la provisionalidad, lo que implica que las determinaciones judiciales que la otorguen no causan estado, sino que puede variar o modificarse de acuerdo a las circunstancias fácticas que puedan sucederse y siempre en procura del resguardo del interés superior de la niña, niño y adolescente, el cual conforme se tiene desarrollado en la SCP 0633/2021-S3 de 17 de septiembre, se constituye dentro de su alcance protectivo en: “...el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a los niños, niñas o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a este postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE- (...)”.

A partir de ese alcance y finalidad de vigencia normativa y de parámetros de protección preeminente a la minoridad de edad, se debe considerar por su pertinencia y transcendencia el precedente constitucional glosado en la SCP 1028/2016-S3 de 28 de septiembre, reiterado por la SCP 0021/2023-S3 de 9 de marzo, que sostuvo: “...en todos aquellos casos en los que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad -sea por acuerdo homologado o resolución judicial de guarda- mediando en consecuencia la intervención del juez especializado, dicha determinación debe ser respetada y cumplida en sus alcances y efectos por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda apartarse de esa decisión judicial, casos en los cuales el progenitor que considere que esa decisión no es la más adecuada en relación al bienestar físico y psicológico del menor involucrado, debe acudir ante el Juez que conoció el conflicto familiar, de tratarse de hechos punibles corresponde recurrir de forma inmediata ante las autoridades competentes en la vía ordinaria, instancias imparciales que definirán las medidas y determinaciones conducentes a garantizar el interés superior del menor...” (el subrayado nos corresponde).

En este contexto, concomitante con la esencialidad legal y lineamiento jurisprudencial antes descritos, en el caso de análisis se evidencia que, la Jueza hoy accionada mediante Resolución 489/2023, en lo sustancial, modificó la guarda de la niña -hoy representada- a favor de su progenitor, estableciendo y determinando una serie de actos tendientes al cumplimiento de su decisión y emergentes de la misma (Conclusiones II.1 y II.2); a partir de ello, es incontrastable que la definición de la situación legal -modificada- de la menor de edad BB se sustenta en una decisión judicial, la cual prima facie tendría que responder a una valoración respaldada en la inmediación de los elementos probatorios y la etapa probatoria amplia en la cual pueden ser producidos, lo que le tendría que haber permitido conocer las circunstancias fácticas que rodean la situación e interrelacionamiento con y entre sus progenitores, para así asumir una determinación que precautele el interés superior e integridad de la niña involucrada; lo cual -en una comprensión genérica entrelazada con la alegada lesión del debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia y valoración de la prueba- no puede ser analizado ni rebatido de forma directa por esta jurisdicción constitucional, puesto que de considerar la madre -hoy accionante- que la decisión asumida no es adecuada tiene la posibilidad de acudir ante la referida autoridad judicial para la revaluación de las decisiones asumidas tanto en lo que respecta a la modificación de la guarda, como en cuanto a las medidas y determinaciones asumidas sobre la situación y el bienestar de la menor de edad -como la Intervención Psicoterapéutica para revinculación afectiva materno filial de manera inmediata entre la progenitora y la menor de edad; la Intervención Psicoterapéutica Familiar para mejorar la comunicación asertiva entre progenitores, con la intención de que reencuentren sus roles paterno y materno dejando de lado los conflictos personales para no afectar más a la menor de edad, debiendo ambos progenitores asistir de forma inmediata al CEPDI; entre otras determinaciones-; máxime si se considera que incluso ello habría acontecido a través del recurso de apelación, que según lo vertido por el Tribunal de garantías, la indicada Jueza accionada y dado entender -aunque confusa e imprecisamente- en la demanda tutelar (fs.- 74), fue activado.

En coherencia con los razonamientos expuestos, a pesar que la madre -accionante- intenta promover un examen constitucional con base en la reclamada inobservancia del interés superior de su hija -ahora representada- y el riesgo a su desarrollo integral, que eventualmente podrían haberse relacionado con alguno de los bienes jurídicos que se encuentran dentro del campo de acción de este mecanismo de defensa tutelar, no es posible acoger esta dimensión de cuestionamiento a la decisión jurisdiccional de modificación de la guarda, por cuanto no se evidencia con la necesaria claridad y objetividad la existencia de elementos y/o circunstancias que impelan la necesidad de una actuación y despliegue jurisdiccional constitucional que estableciendo la inidoneidad de los recursos y medios ordinarios previos por su transcendencia y necesidad imperante aborde y resguarde la integridad en preeminencia del interés superior de la menor de edad -representada-; cuando existen únicamente criterios de inconformidad con la decisión asumida así como con la interpretación y alcance brindado a los Informes Psicológico y Social que la respaldarían; y, si bien cursa la disposición de medidas de protección a favor de la madre -ahora accionante- impuestas en el marco del proceso penal seguido a denuncia suya contra CC -padre de la niña ahora representada- por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica (fs. 6 y 7), así como Informe Psicológico de Evaluación de 27 de octubre de 2023, elaborado por Hilda Gironda Alarcón, Psicóloga, en el cual, se resaltan inquietudes negativas de la niña respecto a su padre, y en el acápite 7. RECOMENDACIONES señala: “Se recomienda a las autoridades competentes, que tome[n] cartas en el asunto ya que, el progenitor, es una persona nociva para el bienestar de [la] menor y que esta situación, de no manejarla de la mejor manera puede llegar a desencadenar otros hechos de mayor magnitud” (sic [fs. 28 a 33]); sin embargo, en contraposición en la Resolución 489/2023 -ahora cuestionada- se alerta: “También lleva a considerar otro factor advertido en el proceso como las medidas de protección determinadas por jurisdicción penal en favor de la menor (...), y Prohibiendo a la Sra. (...) -AA- de intimidar por cualquier medio o a través de terceras personas a la menor V.P.A.Q., determinaciones asumidas por la autoridad fiscal en resguardo de los derechos a la integridad física y emocional de la menor identificada como víctima dentro de la denuncia penal por el presunto delito de violencia familiar (...) no puede dejarse de lado que a la fecha la Sra. (...) -AA- progenitora se encuentra sometida a una investigación penal en calidad de denunciada...” (sic), sumado a ello, constan conversaciones de texto vía WhatsApp entre ambos progenitores (fs. 9 a 20), que por su contenido -en muchos casos con palabras soeces de la madre, hoy accionante- generan falta de certeza -se aclara a los fines del examen en la esfera jurisdiccional constitucional- sobre una inminente afectación y/o riesgo a la seguridad, interés superior y desarrollo integral de la niña que podría emerger de la decisión de modificación de la guarda.

Bajo tales razonamientos, se puede concluir en la imposibilidad de apertura del ámbito de protección que brinda esta acción de defensa (Fundamento Jurídico III.1), debiéndose en su efecto denegar la tutela impetrada.

III.2.1. Dimensionamiento de efectos

En este contexto resolutorio y en razón a que el Tribunal de garantías a tiempo de conceder en parte la tutela solicitada dispuso “...suspender la determinación asumida por la autoridad accionada en Resolución No. 489/2023 de 9 de noviembre de 2023 y su auto complementario, hasta que sea resuelta por el Tribunal Alzada, ello considerando que la Resolución No. 489/2023, habría sido apelada” (sic); resulta necesario considerar esta determinación en el contexto pragmático de su efecto, en el entendido de que estableció un impedimento temporal de materialización a la modificación de la guarda -y sus efectos- asumida por la Jueza accionada, en tanto el Tribunal de alzada que hubiese conocido la apelación formulada contra dicha determinación resuelva la misma; en consecuencia y atendiendo la preeminencia del principio de interés de la menor de edad involucrada, así como bajo el marco jurisprudencial contenido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, reiterada por la SCP 0869/2023-S3 de 9 de agosto, entre otras, que sostuvo: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas nos pertenecen); corresponde en una labor previsora dimensionar los efectos del presente fallo constitucional ante la derivación suspensiva de la protección parcial determinada en la Resolución constitucional objeto de revisión por este Tribunal, vigente entre tanto no se hubiese resuelto la apelación referida, a fin de no generar disfunciones fácticas y/o demora que pudiese provocar alguna situación de inseguridad emocional en la menor de edad, siempre en aplicación material de garantía del resguardo reforzado a la minoridad que debe primar en toda actuación jurisdiccional y/o administrativa.

III.2.2. Consideración fáctica final

No obstante la advertida limitación de apertura tutelar de esta jurisdicción, es importante señalar -lo cual no significa un criterio contrapuesto a la base argumentativa de resolución expresada precedentemente-, que al involucrar el conflicto familiar -definición de situación legal y sus implicancias- a una menor de edad exige la obligatoriedad de toda autoridad y/o funcionario judicial y público actuar de forma diligente y objetiva a los fines del resguardo especial de sus derechos, al merecer una protección reforzada como parte de un grupo vulnerable de prioritaria atención; por lo que, dada la situación fáctica del caso analizado, este Tribunal dispone la expresa intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) que hubiese sido notificada en cumplimiento al punto 7 de la Resolución 489/2023, a efectos de que efectué el seguimiento no solo a la causa penal que hubiese sido aperturada como consecuencia de dicha disposición jurisdiccional sino también ejerza el mismo a las circunstancias familiares vinculas a la situación legal de BB -hoy representada-, en vinculación a garantizar su bienestar armónico e integral familiar, afectivo, físico y emocional.

Así también, en la vía exhortativa se insta a la Jueza accionada y al personal del Equipo Multidisciplinario del Juzgado de la causa, de la cual deriva esta acción de defensa, materialicen el seguimiento a la situación familiar de la menor de edad -hoy representada- no solo respecto a la guarda, sino también en cuanto al interrelacionamiento con sus padres y entre éstos.

Enfatizándose que, estas acciones imperativas -de intervención y seguimiento- en todo momento deben velar y garantizar que la niña -ahora representada- no sea sometida a ninguna forma de violencia, para lo cual obliga a considerar categóricamente que, el Comité de los Derechos del Niño en la Observación N° 13 (2011), Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, estableció: “17. Sin excepción. El Comité siempre ha mantenido la posición de que toda forma de violencia contra los niños es inaceptable, por leve que sea. La expresión ‘toda forma de perjuicio o abuso físico o mental’ no deja espacio para ningún grado de violencia legalizada contra los niños. La frecuencia, la gravedad del daño y la intención de causar daño no son requisitos previos de las definiciones de violencia. Los Estados partes pueden referirse a estos factores en sus estrategias de intervención para dar respuestas proporcionales que tengan en cuenta el interés superior del niño, pero las definiciones no deben en modo alguno menoscabar el derecho absoluto del niño a la dignidad humana y la integridad física y psicológica, calificando algunos tipos de violencia de legal y/o socialmente aceptables”.

A partir de ello, este Tribunal establece de manera expresa, una exhortación a objeto de que los profesionales especializados tanto de la DNA como del Equipo Multidisciplinario del Juzgado de la causa familiar asuman con diligencia y responsabilidad su labor, haciendo uso de los instrumentos y métodos de evaluación y seguimiento que sean necesarios, tales como -en lo pertinente- el test de habilidad parental que permita determinar si el padre y/o madre de la menor de edad poseen las conductas y competencias suficientes para garantizar alcance y logre un desarrollo integral concatenado al vínculo formación, protección y reflexión, siempre en vinculación a la protección reforzada e interés superior de la niña involucrada en este caso.

A fin de la verificación del cumplimiento de la determinación extensiva asumida, se ordena que tanto la DNA, la Jueza accionada y el Equipo Multidisciplinario del Juzgado de la causa -este último por conducto regular- remitan dentro de los tres meses de su legal notificación informe ante este Tribunal, sobre la situación legal de la menor de edad -ahora representada-.

III.3.Otras consideraciones

Resuelta la problemática planteada, este Tribunal dentro de la atribución establecida en el art. 202.6 de la CPE, considera necesario advertir una situación procesal suscitada, pues ante la solicitud de aclaración y complementación efectuada por la Jueza accionada, la misma fue resuelta únicamente por la Jueza que presidió el Tribunal de garantías, cuando dada la naturaleza constitutiva de colegiado, tal requerimiento procesal debía ser atendido por la integralidad de sus miembros.

En este sentido y a fin de que futuras actuaciones dentro de esta jurisdicción constitucional se observe y cumpla en las determinaciones asumidas el componente constitutivo de Tribunal, corresponde llamar la atención a la indicada Jueza, quien de manera unipersonal se pronunció sobre la solicitud antes referida.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder en parte la tutela impetrada, aunque con otros argumentos, obró en parte de forma incorrecta.