SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0074/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 5 de diciembre de 2023, cursante de fs. 35 a 37, el representante de la adolescente AA accionante, manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) Periférica del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de La Paz -cuyo funcionario es hoy representante-, se viene atendiendo a la menor de edad AA -hoy accionante-, quien fue derivada con acogimiento circunstancial al Albergue del Bicentenario “Bolivia Solidaria” dependiente del señalado ente municipal, siendo coordinado el proceso por la DNA Especializada Penales donde indican: ‘“En fecha 20 de octubre de 2022 en audiencia de Juicio Oral llevado a cabo en el Tribunal Primero de Sentencia y Contra la Violencia a la Mujer, se dicta sentencia condenatoria de 30 años para el imputado, audiencia donde la adolescente -AA- habría solicitado la libertad para el denunciado’” (sic); de esta manera, al encontrarse la mencionada menor de edad en situación de vulnerabilidad, la Fiscal de Materia en mayo de la presente gestión -2023- solicitó mediante requerimiento fiscal el rescate de la prenombrada, quien habría sido influenciada por su entorno familiar para favorecer al procesado y encubrir el delito; ello a efectos de proteger y resguardar sus derechos; por lo que, se procedió a internarla en el antes referido Albergue poniendo esta medida en conocimiento de la autoridad jurisdiccional siendo sorteada al Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital del departamento de La Paz -titular que es hoy accionada-.

Refiere que, el 29 de septiembre de 2023 se presentó memorial solicitando acogimiento institucional de la adolescente AA -ahora impetrante de tutela-, a fin de que pueda ser internada en el Hogar de Niñas Obrajes dependiente de la Fundación Arco Iris; ante ello, el 13 de octubre del mismo año, el Director Ejecutivo de la citada Fundación -hoy coaccionado- presentó escrito indicando la imposibilidad de la internación de la nombrada y dar cumplimiento a la Resolución 273/2023 -de 2 de igual mes- emitida por Ninfa Sillerico López, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la Capital del  igual departamento -hoy accionada-; toda vez que, en una anterior oportunidad ya habría estado en dicho Centro de Acogida y que hubiese tenido problemas de conducta; como efecto el 24 del mismo mes y año, la DNA Periférica del GAM de La Paz -cuyo funcionario es ahora representante de la menor de edad AA- solicitó a la mencionada Jueza accionada se conmine el cumplimiento de la indicada Resolución, autoridad judicial que mediante decreto de 26 del señalado mes y año, indicó: ‘“siendo que la menor habría sido parte del HOGAR NIÑAS OBRAJES, así también que en fecha 13 de octubre de 2023 la Fundación Arco Iris habría puesto en conocimiento de la mencionada autoridad (...) la imposibilidad de dar cumplimiento a la resolución dispuesta, en este entendido que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Periférica proceda a realizar la búsqueda de un Hogar Albergue para la internación de la menor”’ (sic), ante lo cual, el 11 de noviembre de igual año, se interpuso recurso de reposición bajo alternativa de apelación, adjuntando Informe Psicológico de Seguimiento CITE: SMEDS/DDM/UDIF/PAIF PERIFERICA/PSl/MMVR/068/2023 de 6 de noviembre, en el cual la adolescente -hoy peticionante de tutela- pide pertenecer al Hogar de Niñas Obrajes -dependiente de la Fundación Arco Iris- y señalándose que, la Jueza accionada emitió la Resolución 273/2023, en la cual dispuso el acogimiento institucional, pero que es la misma autoridad judicial que por decreto de 26 de octubre de 2023, dejó sin efecto esa disposición, sin tomar en cuenta la solicitud de la referida menor de edad que ya se le había informado sobre su internación, aspectos que causan inestabilidad e incertidumbre sobre su situación.

Afirma que, todos estos actos de negación de servicios y retraso por la vacación judicial, causan en la adolescente AA inestabilidad y crisis, tanto emocional como en su desarrollo integral, cuando tampoco se tomó en cuenta su participación, obstaculizándose todas las solicitudes efectuadas por la institución municipal,  encontrándose a la fecha -se comprende de interposición de esta acción de libertad- internada en el Albergue del Bicentenario “Bolivia Solidaria”, mostrando conductas agresivas, de fuga y de autolesión, al permanecer en el mismo demasiado tiempo; por lo que, el actuar de la Fundación Arco Iris -cuyo Director Ejecutivo es coaccionado- de negar atención, así como las constantes trabas y la exigencia de extremados ritualismos y formalismos imposibilitan de que la mencionada pueda estar en el lugar de acogimiento que demanda y solicita.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela, no efectuó mención expresa de algún derecho y/o garantía constitucional o convencional; empero, citó los arts. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 3 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN).

En audiencia, se invocó los derechos a la integridad física, al acceso a la justicia y a la no discriminación, así como al principio de interés superior -de la niña, niño y adolescente-.

I.1.3. Petitorio

Solicita se “admita” la presente acción de libertad traslativa o de pronto despacho -lo correcto es se conceda la tutela impetrada-; y, con la finalidad de resguardar los derechos y garantías constitucionales de la adolescente AA -hoy accionante- se disponga su inmediato acogimiento en el Hogar de Niñas Obrajes dependiente de la Fundación de Arco Iris, ordenando que el referido Hogar la reciba y acoja, brindándole los mecanismos de atención inmediatos y se dé cumplimiento a la Resolución 273/2023 emitida por la Jueza accionada.

En audiencia impetró se otorgue la protección a la menor de edad AA, que necesita apoyo de las autoridades jurisdiccionales, así como administrativas e instituciones privadas.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 6 de diciembre de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 56 a 59; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El representante por la menor de edad AA accionante ratificó in extenso los argumentos del memorial de esta acción tutelar y ampliando en audiencia, señaló que: a) Se hizo conocer a la autoridad judicial -hoy accionada- la demanda que tiene la menor de edad AA concordante con el art. 124 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, solicitud que no fue acogida y menos aún se realizaron los trámites al efecto; por lo que, la menor de edad sintió rechazo de parte de las instituciones públicas y privadas; b) Desde el 4 y 5 de diciembre -de 2023- la adolescente AA -ahora accionante- tuvo intentos de fuga y se lesionó al golpear vidrios, dañando su integridad física; c) Se podría seguir haciendo los trámites de rigor solicitados por la Jueza accionada; sin embargo, existe imposibilidad por la vacación judicial, por ello, no se puede esperar a que termine la misma para poder solicitar las medidas de resguardo ni que la menor de edad se siga lastimando e intentando fugarse, debiéndose considerar la desformalización establecida en el Código Niña, Niño y Adolescente, a fin de que tenga acceso a la justicia y se garantice su interés superior, lo cual no ocurrió, al no otorgársele una atención sin discriminación; d) Respecto a la subsidiariedad excepcional se debe considerar que en circunstancias en las que se advierta una actuación manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico y violatoria de derechos, aunque no se haya planteado antes de activar la acción tutelar los medios de defensa intra procesales, debe efectuarse el análisis de fondo de la temática planteada, en atención además al principio de interés superior -de la niña, niño y adolescente-; y, e) Solicitó se otorgue la protección a la adolescente AA -hoy accionante-, que necesita apoyo de las autoridades jurisdiccionales, así como administrativas e instituciones privadas.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Ninfa Sillerico López, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la Capital del departamento de La Paz, por informe cursante de fs. 42 a 44 ratificado en audiencia, refirió que: 1) Es evidente que radicó una primera causa de acogimiento circunstancial, en la que por Resolución 134/2023 de 24 de mayo, se dispuso el mismo respecto a la adolescente AA -hoy impetrante de tutela-, ante un proceso penal por la presunta comisión del delito de violación -de infante, niña, niño o adolescente- emergente del cual la nombrada se encontraría embarazada, razón por la que, se dispuso la interrupción de la gestación y la misma fue trasladada al Hogar de Niñas Obrajes -dependiente de la Fundación Arco Iris-, del que después de estar mucho tiempo y por los informes del equipo del referido Hogar, como de la DNA Periférica del GAM de La Paz se dispuso su egreso con la progenitora, pese a la oposición del centro de acogida, por la mala influencia que estaba ejerciendo -la madre- para que favorezca al padrastro ya sentenciado; sin embargo, en ese momento la institución municipal solicitó tal egreso; 2) Nuevamente ingresó otro solicitud de acogimiento a requerimiento de Ángela Patricia Miranda, Fiscal de Materia, solicitando el rescate de la menor de edad AA
-hoy accionante- para proteger sus derechos; toda vez que, la madre estaba incumpliendo su obligación de resguardo de su hija, al estar en comunicación con el padrastro sentenciado a treinta años de privación de libertad; 3) La DNA Periférica del GAM de La Paz -cuyo funcionario es hoy representante-  informó que el sentenciado se habría fugado del “domicilio” y que ni el Tribunal de la causa conocía donde se encontraba; 4) Finalmente la supra referida DNA Periférica del GAM de La Paz, solicitó acogimiento institucional, ante lo cual por Resolución 273/2023, se dispuso la transferencia de la adolescente AA -hoy peticionante de tutela- del Albergue del Bicentenario -“Bolivia Solidaria”- al Hogar de Niñas Obrajes -dependiente de la Fundación Arco Iris-, sin haber previamente coordinado con el Director Ejecutivo de la indicada Fundación -hoy coaccionado-; por lo que, este representó -la decisión- señalando que, la nombrada estuvo desde la gestión 2019 hasta noviembre de 2021, egresando bajo la modalidad de reintegración familiar con su progenitora, refiriendo que su estadía en tal institución no fue favorable, presentando dificultades de adaptación e incumplimiento a normas y reglas, mostrando ciertas actitudes sexualizadas hacia el sexo opuesto e intento de fuga, lo cual fue puesto a conocimiento de la mencionada dependencia municipal para su pronunciamiento, la cual requirió se conmine, pero por decreto de 26 de octubre -de 2023-, se determinó que la dependencia municipal indicada busque otro hogar para su internación, esto con la finalidad de proteger a las demás niñas que se encuentran en el citado Hogar; 5) Ante la interposición del recurso de reposición bajo alternativa de apelación, mediante decreto de 14 de noviembre de 2023, previo a disponer lo que en derecho corresponde, solicitó se adjunte el acuerdo con el indicado Hogar de Niñas Obrajes, si existiere, para el ingreso de la menor de edad AA
-hoy peticionante de tutela-; 6) No concurre ninguno de los presupuestos establecidos en los arts. 125 del CPE y 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo); y, 7) Solicitó se “rechace” -lo correcto es se deniegue la tutela impetrada- la acción defensa presentada por ser incoherente y estar alejada de la verdad; por cuanto, solo está velando por el interés superior de las demás niñas conforme prevé el art. 12 incs. a) y b) del CNNA.

Jorge Roberto Toledo Alvarado, Director Ejecutivo de la Fundación Arco Iris bajo cuya dependencia se encuentra el Hogar de Niñas Obrajes, por informe oral presentado en audiencia, manifestó que los principios de protección a la niñez son más que una cuestión meramente versátil, sino que es una responsabilidad que asumieron como institución privada; y, en consecuencia fundamental para hacer prevalecer los derechos.

A continuación, a requerimiento del Director Ejecutivo coaccionado se cedió la palabra a la Coordinadora de la antes indicada Fundación; empero, ésta fue interrumpida por el Juez de garantías, alertando que no toleraría que en la exposición se hable mal de la adolescente AA -hoy accionante- al señalar que cometió delitos, etc., cuando supuestamente la institución defiende los derechos de niñas, niños y adolescentes.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia contra la Violencia Hacia la Mujer Cuarto de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, por Resolución 350/2023 de 6 de diciembre, cursante de fs. 60 a 69 vta., concedió la tutela solicitada, ordenando: i) A la Fundación Arco Iris, bajo cuya dependencia se encuentra el Hogar de Niñas Obrajes -cuyo Director Ejecutivo es hoy coaccionado- el cumplimiento inmediato de la Resolución 273/2023; y, ii) A la Jueza accionada la “…fundamentación y motivación correcta y adecuada en derecho interno y externo sobre la posibilidad de dejar sin efecto…” (sic) la antes señalada Resolución.

Bajo los siguientes fundamentos: a) La acción de defensa planteada establece varios hechos vulneradores -de derechos-; b) La DNA Periférica del GAM de La Paz -cuyo funcionario es hoy representante- comunicó el acogimiento circunstancial de la adolescente AA -ahora accionante- ante la autoridad judicial de turno; posteriormente, la misma dependencia solicitó el acogimiento institucional ante la Jueza accionada, quien mediante Resolución 273/2023, ordenó la transferencia de la mencionada menor de edad AA del Albergue del Bicentenario “Bolivia Solidaria” al Hogar de Niñas Obrajes dependiente de la Fundación Arco Iris; ante lo cual, por Nota Informe HNO.INF.COR/64/23 de 13 de octubre de 2023, el indicado Hogar señaló no considerar pertinente el retorno de la referida adolescente, ya que la institución vela por la estabilidad psicoafectiva de niñas, niños y adolescentes, evitando revictimización y cuestionamiento de sus pares de la razón del retorno repentino, situación que podría generar no solo inestabilidad afectivo emocional sino dificultades de relacionamiento entre sus “padres”, haciendo conocer la imposibilidad de cumplir con la citada Resolución; c) Ante esta respuesta, la autoridad judicial accionada por decreto de 17 de igual mes y año, puso en conocimiento la misma ante la dependencia municipal, que fue respondido solicitando la conminatoria respectiva, pero por simple decreto de 26 del mismo mes y año, dejó sin efecto la Resolución emitida, sin señalar norma expresa; posteriormente, la institución municipal interpuso recurso de reposición, bajo alternativa de apelación adjuntando Informe Psicológico de Seguimiento CITE: SMEDS/DDM/UDIF/PAIF PERIFERICA/PSl/MMVR/068/2023 de 6 de noviembre, en el cual resalta la solicitud realizada por la adolescente de ir al Hogar de Niñas  Obrajes, que de los datos se tiene que fue víctima de agresión sexual por su padrastro, y que fue abandonada por su familia; ante esta impugnación la Jueza accionada respondió “...así mismo previo disponer lo que en derecho corresponda adjunte el acuerdo con el Albergue Bicentenario Bolivia Solidaria para su consideración” (sic); d) Dada la situación de violencia sexual sufrida en el seno familiar no debe extrañarse que la menor de edad AA -hoy accionante- tenga problemas de conductas, que se auto inflinja lesiones y que quiera huir del lugar donde se encuentra acogida; e) De acuerdo a las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y pronunciamiento del Comité contra la Tortura (CAT por sus siglas en inglés), la violación, más si se trata a niñas, niños y adolescentes, es una forma de tortura; f) Sorprende que el sistema de protección esté tratando de deshacerse de la obligación de atención a la menor de edad, tanto la DNA al solicitar el acogimiento en un Hogar; y, la Fundación Arco Iris al señalar que no puede recibirla porque tiene problemas de conducta, intentándose en la audiencia de esta acción de defensa por parte de dicha Fundación defenestrar su conducta; g) La Jueza accionada admitió que no se dio cumplimiento a la Resolución 273/2023 que emitió, dejándola sin efecto con un simple decreto, sin mencionar la norma en la que basó su actividad procesal; h) Se debe tomar en cuenta lo referido por la Jueza y Director Ejecutivo accionados, en sentido de que, en su momento la Fundación Arco Iris se negó a que la adolescente egrese con su progenitora; i) La DNA Periférica del GAM de La Paz fue notificada en área penales, que respondió que el proceso no se encuentra a su cargo, sino de la DNA Periférica; es decir, también ha querido deshacerse del caso y lo peor es que por un tema administrativo se incurrió en retardación, cuando su organización es cuestión de dicho ente municipal y no de la Jueza de la causa; por lo que, la citada institución debió evitar respuestas derivativas, lo cual conculca los derechos de niñas, niños y adolescentes, extremos que no están siendo debatidos en esta acción tutelar, pero que surgieron de la respuesta de las partes; j) La menor de edad AA demandó retornar al Hogar de Niñas Obrajes, lo cual conforme el art. 193 inc. c) del CNNA no puede ponerse en duda, pero ello está ocurriendo por el sistema de protección de la niñez, “...primero por la jueza accionada porque no le ha dado el peso que corresponde y segundo por la Fundación Arco iris que tampoco le ha dado el peso que corresponde...” (sic); k) Se tiene una vinculación directa con el peligro -de lesión- a la vida con las acciones y omisiones del sistema de protección -a la niñez-, al negarse el acogimiento de la adolescente AA -impetrante de tutela-, al no acatarse la Resolución 273/2023 emitida por la autoridad jurisdiccional y no fundamentarse las determinaciones asumidas; l) El procedimiento que se sigue para la búsqueda de acogimiento de una niña, niño o adolescente no se encuentra normado ni reglado en ningún protocolo, pero se dio la costumbre de que la dependencia municipal debe peregrinar buscando un hogar, como en este caso para una menor de edad víctima de violencia por agresión sexual, quien ante la falta de respuesta continúa en un albergue transitorio, es por eso que la Jueza accionada solicitó el acuerdo; es decir, la aceptación previa de los hogares para el ingreso de cualquier menor de edad; y, m) No se tienen niñas, niños y adolescentes de primera y segunda clase, para aceptar aquellos que no tienen buena conducta y que van a ser un rédito para las instituciones y negar a aquellos que realmente necesitan protección del Estado y de las instituciones que voluntariamente se constituyeron en fundaciones para coadyuvar este proceso.

En vía de aclaración, enmienda y complementación, la Jueza accionada solicitó se aclare en qué momento se dispondrá el cumplimiento, siendo que se encuentran en vacaciones judiciales.

Ante lo cual el Juez de garantías sostuvo que, la Resolución “173”/2023 -lo correcto es 273- fue emitida el 2 de octubre y el trámite ha sido “corrido” hasta el 14 de noviembre de 2023, lapso dentro del cual se rechazaron sin fundamento los recursos planteados por la dependencia municipal, así, la protección a los derechos vía acción de libertad y cumplimiento a las resoluciones dispuestas por los jueces de garantías constitucionales deben ser inmediatas.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio (fs. 72 a 79), se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.