SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0072/2024-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0072/2024-S2

Sucre, 22 de marzo de 2024

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:   MSc. DAEN Brigida Celia Vargas Barañado

Acción de libertad

Expediente:                  61972-2024-124-AL

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución AL- 04/2024 de 9 de febrero, cursante de fs. 103 a 106, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Oscar Jesús Aliaga Catari en representación de sus hijos menores de edad AA y BB contra Erwin Rodolfo Ponce Serrano, Juez; y, Verónica Eugenia Castro Chipana, Secretaria ambos del Juzgado Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Viacha del departamento de La Paz; Cinthia Flores Colque, Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del indicado departamento; y, Julia Fabiola Sarzo Tola.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de febrero de 2024, cursante de fs. 61 a 79 vta., los accionantes a través de su representante, expresaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso familiar de divorcio sustanciado entre Julia Fabiola Sarzo Tola -su madre y ahora codemandada- y Oscar Jesús Aliaga Catari -su padre y hoy representante-, la prenombrada mediante escrito presentado el 2 de enero de 2024, solicitó su “rescate”; en respuesta Erwin Rodolfo Ponce Serrano, Juez Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Viacha del departamento de La Paz -demandado-, por decreto de 3 de igual mes y año, dispuso se proceda a su reinserción familiar; ante esa situación su representante se vio obligado a interponer recurso de reposición, adjuntando literales que demostraban haber llegado a un acuerdo con su progenitora; en cuyo mérito, el 7 de diciembre de 2023, obtuvo la guarda; ya que, su madre no podía cuidarlos.

Asimismo, su progenitor -ahora representante- manifestó que se inició proceso penal por violencia familiar o doméstica contra su madre -codemandada- dentro del cual el Ministerio Público dictó medidas de protección a favor de sus personas, prohibiendo a la prenombrada acercarse a ellos en su condición de víctimas; sin embargo de estos alegatos, mereció como respuesta del Juez demandado el Auto de 5 de enero de 2024, confirmando su providencia inicial, desconociendo la violencia a la que estaban siendo sometidos, incluso se vieron expuestos a una revictimización, obviando el interés superior de la niña, niño y adolescente, vulnerándose el debido proceso y el acceso a una administración de justicia pronta y oportuna, inobservando los arts. 60 y 61.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

El 10 de enero de 2024, su progenitora codemandada fue notificada con las referidas medidas de protección; empero, negándose acatar las mismas, el 19 del referido mes y año, intentó ejecutar la orden de reinserción familiar dictaminada por el Juez demandado, generándoles temor y daño psicológico; similar situación aconteció el 31 del mismo mes y año, en compañía de Cinthia Flores Colque, Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz -codemandada-, pretendiendo se efectué esa instructiva para la entrega de sus personas, encontrándose en peligro; por cuanto, de los Informes Psicológicos DNGAS/UAIF/DNA24/PSI/01/2024 y DNGAS/UAIF/DNA24/PSI/02/2024 ambos de 11 de enero, refirieron que sufren agresiones por parte de su madre y que no deseaban vivir con ella.

El 6 de febrero de 2024, en inmediaciones de la Unidad Educativa “Juan José Torrez” fueron interceptados por su progenitora codemandada y familiares de la misma, imposibilitando que puedan salir de la librería en la que se encontraban, negándose a ir con la mencionada al estar atemorizados y amedrentados; empero, la Abogada de la referida Defensoría codemandada, los entregó a la prenombrada, estando privados de libertad en el domicilio ubicado en la calle Demetrio Calvimonte 2374, zona General Pando de la ciudad de El Alto del referido departamento, encontrándose en riesgo su vida; sin considerar que, claramente expresaron en las valoraciones psicológicas que tienen miedo de que su madre les vuelva a pegar, quien además incumplió las medidas de protección ordenadas el 4 de enero de ese año.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunciaron la lesión de sus derechos a la vida, a la libertad personal y de locomoción, al debido proceso y al acceso a una justicia pronta y oportuna; citando al efecto los arts. 15.I, 60 y 61.I de la CPE; 3 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 6.1 y 2, 19.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 3.1 y 2; 4, 19 y 27 de la Convención sobre Derechos del Niño.

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela, disponiendo: a) Dejar sin efecto las providencias de 3 y 24 de enero de 2024 y, Auto de 5 de igual mes y año, por los cuales el Juez y Secretaria demandados, dispusieron que mediante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz, se proceda a su reinserción familiar rescate y restitución; b) Se ordene que dicha institución los entregue a su padre o a Lalo Lindomar Fuentes Vidal, Fiscal de Materia; c) La remisión de antecedentes al Juzgado de Instrucción Penal de la referida localidad y departamento, así como, al Ministerio Público para iniciar las acciones que correspondan; y, d) Se impongan costas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 9 de febrero de 2024, según consta en acta cursante de fs. 99 a 102 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su representante y abogada, ratificaron los argumentos del memorial de la demanda tutelar, y ampliándolos señalaron que: 1) Dentro del proceso penal seguido por su representante contra su progenitora codemandada se expidieron los Informes Psicológicos de 11 de enero de 2024, efectuados a sus personas, en los cuales expresaron que rehúsan vivir con su madre por miedo a que se reiteren hechos de violencia en su contra; 2) Ante la solicitud de rescate formulada por la prenombrada el Juez demandado dispuso que se proceda a través de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha de departamento de La Paz; es así que, la Abogada de esa institución codemandada, presentó memorial indicando que su madre cuenta con domicilio en la ciudad de El Alto; por ello, dicha Defensoría no tenía personal para efectuar tal diligencia; no obstante, fue conminada por la mencionada autoridad judicial a cumplir con esa instructiva; 3) El 24 de ese mes y año, el citado Juez mediante decreto ordenó se oficie al Comando Regional de la Policía Boliviana, y a la mencionada Defensoría para que se proceda al rescate de sus personas, el cual se concretó el 6 de febrero del indicado año, en inmediaciones de una librería; y, 4) Encontrándose privados de su libertad en el domicilio de su progenitora, quien también sería su agresora, solicitaron se tome en cuenta el interés superior de la niña, niño y adolescente conforme los alcances de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0119/2019-S1 de 10 de abril y 0821/2019-S3 de 15 de noviembre.

I.2.2. Informe de los demandados

Erwin Rodolfo Ponce Serrano, Juez Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Viacha del departamento de La Paz, mediante informe escrito de   9 de febrero de 2024, cursante a fs. 95 y vta., y en audiencia de garantías sostuvo que: i) Por Sentencia 099/2023 de 6 de marzo, dispuso que la guarda legal de los peticionantes de tutela esté a cargo de su progenitora, fallo que se encuentra ejecutoriado; ii) El representante de los prenombrados a mediados de julio del indicado año, formuló modificación de la guarda responsable; en respuesta ordenó al Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES) La Paz, para que a través del equipo técnico multidisciplinario se elabore un estudio biopsicosocial ante los hechos contradictorios; ante lo cual el progenitor -ahora representante- no interpuso recurso ordinario alguno, de lo que se infiere que su pretensión legal familiar está aún pendiente; por otra parte, resiste a cumplir con la decisión proactiva del Juzgado que ordena la producción de prueba, no queriendo cumplir con el estudio biopsicosocial que efectivizado activará la inmediata admisión de su demanda; iii) Esta acción de libertad incurre en temerarias contradicciones con las sucesivas referencias al proceso de divorcio, la guarda responsable y la asistencia familiar; que en contraste con lo determinado en los arts. 409 al 412 del Código de Familias y Proceso Familiar (CFPF), se desvirtúan las conjeturas y tergiversaciones esgrimidas por el padre biológico quien falta a la verdad material; iv) El representante de los impetrantes de tutela desconoció que la referida Sentencia se encuentra incólume, pretendiendo el cambio de la guarda y la cesación de la asistencia familiar, ignorando el interés superior de las niñas, niños y adolescentes, por cuanto si consideraba que la madre fue irresponsable era posible imponer los correctivos necesarios; y, v) El indicado representante al ser empleado de la empresa “Delizia”, mientras cumple sus funciones no tendría que delegar el cuidado de sus hijos.

Cinthia Flores Colque, Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha de departamento de La Paz, en audiencia de garantías manifestó que: a) Se le encomendó efectuar la reinserción familiar de los solicitantes de tutela, conforme los términos del Auto 543/2022 -no señaló fecha- y la Sentencia 099/2023, es así que, procedió a informar que los mencionados ya no residirían en la citada localidad sino en el municipio de La Paz; no obstante, el 17 de enero de 2024, fue notificada vía WhatsApp con el decreto de 16 de mismo mes y año, emitido por el Juez demandado, conminándole bajo responsabilidad a efectuar la restitución de los accionantes; b) Al no encontrar a los prenombrados en el domicilio ubicado en la calle La Paz entre Inquisivi de la zona Illampu de la ciudad de El Alto del referido departamento, que pertenece a sus abuelos, por memorial e informe legal de 24 del indicado mes y año, puso a conocimiento de la referida autoridad judicial que existiría un proceso penal contra Julia Fabiola Sarzo Tola, por violencia familiar o doméstica; c)  Acatando la instructiva de 25 de enero de 2024, del citado Juez, el 31 de similar mes y año, se constituyó nuevamente en el referido inmueble sin poder hallar a los impetrantes de tutela; y, d) En observancia del Oficio 127/2024 de 5 de febrero, el 6 de igual mes y año, recibió una llamada de la progenitora codemandada, quien le manifestó que tenía a sus hijos cerca a la Unidad Educativa “Juan José Torrez”, apersonándose a ese lugar para velar por la integridad de los mismos, y explicándole al representante de los accionantes acuda a la instancia pertinente para la modificación de la guarda.

Verónica Eugenia Castro Chipana, Secretaria del Juzgado Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Viacha del departamento de La Paz; y, Julia Fabiola Sarzo Tola, no presentaron informe alguno, tampoco asistieron a la audiencia de garantías, pese a su notificación cursante a fs. 82 y 84.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Novena de El Alto del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, por Resolución AL- 04/2024 de 9 de febrero, cursante de fs. 103 a 106, concedió en parte la tutela impetrada, disponiendo que Erwin Rodolfo Ponce Serrano, Juez Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Viacha del departamento de La Paz; regularice procedimiento y asuma una decisión sobre el rescate de los menores AA y BB, tomando en cuenta las medidas de protección dispuestas contra Julia Fabiola Sarzo Tola, dentro del proceso penal seguido por violencia familiar o doméstica; debiendo ponerse a conocimiento de la referida la presente Resolución a los efectos consiguientes; y, denegó la tutela respecto a Cinthia Flores Colque y Verónica Eugenia Castro Chipana; con base en los siguientes fundamentos: 1) Debió observarse lo señalado en la SCP 0019/2018-S2 de 28 de febrero, con relación a la tutela inmediata; 2) Se estableció que contra Julia Fabiola Sarzo Tola cursa un proceso penal por violencia familiar o doméstica, dentro del cual se dispusieron medidas de protección a favor de los accionantes, puestas a conocimiento de la citada, el 10 de enero de 2024, y que fueron homologadas por Auto de 5 de febrero del referido año; 3) Por memorial de 2 del indicado mes y año, Julia Fabiola Sarzo Tola solicitó el rescate de los impetrantes de tutela, ante lo cual su representante interpuso recurso de reposición poniendo a conocimiento del Juez demandado que se instauró la referida causa contra la prenombrada cuyas presuntas víctimas son los peticionantes de tutela, quienes hubiesen sufrido maltrato infantil y agresión física y psicológica; en virtud a esa causa, la progenitora tenía prohibido acercarse a los menores, pese a ello, la indicada autoridad confirma su decisión y conminó a la Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del merituado departamento, codemandada; a ejecutar la reinserción dispuesta, quien acató tal disposición, vulnerando de esa forma el Juez demandado, el derecho a la vida de los accionantes; 4) La señalada Abogada puso a conocimiento de la autoridad judicial demandada que no podía efectuar el rescate de los prenombrados por no encontrarse el domicilio en la jurisdicción de Viacha; sin embargo, fue conminada a cumplir dicha instrucción, la cual finalmente obedeció; por ello, no vulneró ningún derecho; y, 5)  La Secretaria codemandada si bien firmó las providencias que dispusieron el rescate de los solicitantes de tutela, fue junto con el Juez demandado y solo dando fe de tal acto, por lo cual, tampoco sería responsable de la lesión de los derechos de los niños.

I.3. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes con el fin de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Dentro el proceso de divorcio que siguió Oscar Jesús Aliaga Catari     -representante de los accionantes- contra Julia Fabiola Sarzo Tola -hoy codemandada-, mediante Sentencia 099/2023 de 6 de marzo, Erwin Rodolfo Ponce Serrano, Juez Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Viacha del departamento de La Paz -demandado-, determinó probada en parte la demanda, homologando la Resolución 543/2022 sobre medidas provisionales (fs. 86 y vta.).

II.2.    Consta Acuerdo Transaccional de Guarda de 7 de diciembre de 2023, suscrito entre ambos progenitores de los accionantes, que en lo más relevante acordaron: “…Mediante el presente acuerdo ʽla madre y el padreʼ resolvieron que ʽel padreʼ, tendrá la guarda y tenencia ʽde los menoresʼ…” (sic [fs. 22 a 23]).

II.3.    Por Informe Psicológico de 18 del referido mes y año, efectuado a los impetrantes de tutela, Jorge Panigua Peña -Psicólogo Clínica Familiar- diagnostica: “…presentan síntoma de DEPRESION, MA[L]TRATO INFANTIL, AGRESION FISICA Y PSICOLOGICA POR PARTE DE SU MADRE JULIA FABIOLA SARZO TOLA, lo que les provoco cierto temor, incertidumbre y malestar personal en ambos menores que quieren vivir con su padre y no así con su madre” (sic [fs. 24 a 27]).

II.4.    El representante de los solicitantes de tutela, a través la denuncia penal presentada ante la Fiscalía Especializada de Delitos en Razón de Género, Violencia Sexual de El Alto el 27 del indicado mes y año, expuso el relato de los prenombrados como víctimas en cuanto al presunto ilícito de violencia familiar o doméstica atribuido a la progenitora de los mismos que en lo más relevante se señaló: “…En fecha 5 de diciembre del presente año Mi Mamá me lastimo la mano izquierda, porque me pellizcaba de mi brazo izquierdo mi mama nos chicotea [a] mi hermano y a mi, me, dolió mucho me sentí mal, sin motivo porque todo el tiempo esta enojada rabiosa, furiosa, toma mucho, trae a sus amigos y amigas…” y “…Mi Mama nos chicotea, no nos da comida, toma mucha cerveza, trae gente que no conozco a la casa, me da miedo cuando esta gente extraña, nos deja solos con el televisor el celular, además siempre me pegaba cuando tomaba, mi tío también me pegó…” (sic [fs. 28 a 31 vta.).

II.5.    Se tiene informe de inicio de investigación de 29 de diciembre de 2023, firmado por Agustín Coronado Mamani, Fiscal de Materia consignando como víctimas a los menores AA y BB -accionantes- contra Julia Fabiola Sarzo Tola -codemandada y progenitora de los prenombrados-, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica (fs. 90).

II.6.    Cursa requerimiento de medidas de protección de 4 de enero de 2024, dispuesto por Lalo Lindomar Fuentes Vidal, Fiscal de Materia, dentro del caso 201502022311871 por violencia familiar o doméstica, siendo la sindicada Julia Fabiola Sarzo Tola y presuntas víctimas sus hijos menores de edad, autoridad fiscal que ordenó se cumpla con:

“LEY 348

6.- Prohibir al agresor comunicarse, intimidar o molestar por cualquier medio o a través de terceras personas, a la mujer que se encuentra en situación de violencia, así como a cualquier integrante de su familia;

7.- Prohibir acciones de intimidación, amenazas o coacción a los testigos de los hechos de violencia;

LEY 1173:

5. Prohibir al agresor comunicarse, intimidar o molestar por cualquier medio o a través de terceras personas, a la mujer que se encuentra en situación de violencia, así como a cualquier integrante de su familia;

14. Prohibición de transitar por los lugares de recorrido frecuente de la víctima; y,

15. Los agresores deben someterse a programas de tratamientos reflexivos, educativos o psicológicos tendientes a la modificación de conductas violentas y delictuales” (sic [fs. 92]) que fue de conocimiento de la prenombrada el 10 del mismo mes y año, conforme se tiene del acta de notificación por cedula realizada por Nelson Clemente, funcionario policial (fs. 53 vta.).

II.7.    A través de memorial presentado el 23 de enero de 2024, ante el Juez demandado la progenitora codemandada reiteró su solicitud de rescate de los peticionantes de tutela, autoridad que por decreto de 24 del mismo mes y año, dispuso se oficie a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz y al Comando Regional de la Policía Boliviana de El Alto a fin de cumplir con el operativo de restitución de los menores (fs. 45 a 46).

II.8.    Por escrito desplegado el 23 del citado mes y año, ante la autoridad demandada el representante de los peticionantes de tutela, demandó la modificación de la guarda, mereciendo el decreto de 24 de idéntico mes y año, por el que el Juez demandado señaló que tratándose específicamente de una nueva postulación de demandada sobre modificación de asistencia -cesación- y guarda responsable de los hijos, previamente para mejor proveer ordenó se proceda a efectuar un estudio biopsicosocial (fs. 93 a 94).

II.9.    A través de memorial presentado el 2 de febrero de 2024, el representante fiscal a cargo del caso penal, solicitó a la Jueza de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Segunda de El Alto del departamento de La Paz, la ampliación del plazo de la investigación por el lapso de sesenta días y la homologación de las medidas de protección dispuestas; en respuesta, por Auto de 5 de idéntico mes y año, la mencionada autoridad judicial dispuso: “…la homologación de las medidas de protección dispuestas por el Ministerio Público” (sic [fs. 54 y vta.]).

II.10.  Constan Informes Psicológicos DNGAS/UAIF/DNA24/PSI/01/2024 y DNGAS/UAIF/DNA24/PSI/02/2024 ambos de 11 de enero, efectuados a los solicitantes de tutela, por Jhanett Rosario Coca Mena, Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, quien en lo más relevante concluyó: “…Presenta síntomas significativos y asociados a experimentar un evento que le genera estrés, miedo y preocupación, con relación a los hechos denunciados, situación que de momento le genera altos niveles de ansiedad y frustración.

…Demanda, no vivir con la madre biológica” (sic [fs. 6 a 9]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes a través de su representante, denuncian la lesión de sus derechos a la vida, a la libertad personal y de locomoción, al debido proceso y al acceso a una justicia pronta y oportuna; aduciendo que, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de su progenitor y representante contra Julia Fabiola Sarzo Tola -su madre-, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, se otorgó medidas de protección a su favor, pese a ello: i) El Juez demandado desconociendo tales medidas, ordenó se proceda a su reinserción familiar poniendo en riesgo su vida a sabiendas que su progenitora estaba siendo investigada; permitiendo con ello su revictimización y desconociendo el interés superior de la niña, niño y adolecente que los asiste; ii) La Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz, codemandada acató la conminatoria dispuesta por la referida autoridad entregándolos a su progenitora, afianzando la diligencia de reinserción familiar sin velar por su protección e intereses; y, iii) Su madre ahora codemandada se negó a cumplir las medidas de protección determinadas en la indicada causa que enfrentaba, al solicitar al Juez demandado se proceda a su reinserción familiar.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  De la tutela constitucional del derecho a la vida a través de la acción de libertad

Al respecto, la SCP 2150/2013 de 21 de noviembre, sostuvo que: “Conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el habeas corpus, en nuestro caso acción de libertad, es la garantía jurisdiccional idónea para controlar el respeto a la vida e integridad del detenido, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, y para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; ámbito de protección que; sin embargo, en el caso boliviano, no abarca únicamente a los supuestos de detención, sino también en los casos en los cuales exista amenaza al derecho a la vida, conforme lo establece el art. 125 de la CPE, que asume, en este punto un criterio más favorable para la efectiva protección de este derecho que, conforme se tiene señalado es considerado por la jurisprudencia constitucional como el bien jurídico más importante de cuantos consagra el orden constitucional”.

Asimismo, cabe remontarse a la SCP 1278/2013 de 2 de agosto, que reflexionó sobre el nuevo alcance de la acción de libertad con relación al derecho a la vida, al señalar que: “…en virtud a la tutela que brinda respecto al derecho a la vida y también a la integridad física o personal (art. 64 del Código Procesal Constitucional [CPCo]), la acción de libertad es concebida como una acción esencial y, por lo mismo, debe señalarse que si bien su génesis como garantía jurisdiccional está asociada con la defensa del derecho a la libertad física y personal; no es menos cierto que, dado el carácter primario y básico del derecho a la vida, del cual emergen el resto de los derechos, la acción de libertad también se activa en los casos en que exista un real peligro para éste, aunque no se de la estrecha vinculación del mismo con la libertad física o personal, en el ámbito clásico del hábeas corpus o acción de libertad instructiva.

Debe señalarse que esta conclusión, que emerge de la naturaleza del derecho a la vida y de la acción de libertad como un medio inmediato para su defensa, encuentra sustento en la Constitución Política del Estado y en el propio Código Procesal Constitucional. Efectivamente, de acuerdo al art. 125 de la CPE antes glosado, la acción de libertad puede ser presentada por toda persona ‘que considere que su vida está en peligro’, sin condicionar la procedencia de esta acción a la vinculación con el derecho a la libertad física o personal. En igual sentido, el art. 47 del CPCo, señala que la acción de libertad procederá cuando cualquier persona crea que ʽsu vida está en peligro’.

Consecuentemente, las propias normas constitucionales y legales configuran procesalmente a la acción de libertad como un medio para la defensa del derecho a la vida, cuando éste estuviere en peligro y, por lo mismo, no cabe una interpretación restrictiva de esta norma limitando su alcance únicamente a los supuestos en que exista vinculación con el derecho a la libertad física o personal.

Sin embargo, debe señalarse que, en todo caso, será la parte accionante la que, tratándose del derecho a la vida, asuma la decisión de formular una acción de libertad o de amparo constitucional; empero, también debe dejarse establecido que, es la justicia constitucional la que deberá analizar si realmente se está ante una lesión o peligro directo al derecho a la vida tutelable a través de la acción de libertad, pues su sola enunciación no activa el análisis de fondo de esta acción” (el énfasis es nuestro).

III.2.  Sobre las medidas de protección especial a las víctimas de violencia de género y generacional; y, su sanción ante incumplimiento

La SCP 0035/2022-S4 de 4 de abril, respecto a las medidas de protección y su sanción ante el incumplimiento refirió que: “Tomando como punto de partida, que dentro de las modificaciones efectuadas al adjetivo penal mediante la Ley 1173 de 3 de mayo de 2019, 'Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres’, cuyo objeto entre otros, es fortalecer la lucha contra la violencia a niñas, niños, adolescentes y mujeres; y, posibilitar la efectiva tutela judicial de las víctimas; se determinó la incorporación de las siguientes disposiciones:

ʽArtículo 389. (APLICACIÓN).

I. Cuando se trate de delitos vinculados a las distintas formas de violencia contra niñas, niños, adolescentes o mujeres, se aplicarán las medidas de protección especial establecidas en los siguientes Artículos, a fin de evitar que el hecho produzca mayores consecuencias, que se cometan nuevos hechos de violencia, reducir la situación de vulnerabilidad de la víctima y otorgarle el auxilio y protección indispensable en resguardo de su integridad.

II. Las medidas de protección especial son independientes y tienen finalidad distinta que las medidas cautelares personales previstas en este Código.

Artículo 389 bis. (MEDIDAS DE PROTECCIÓN ESPECIAL). I. Además de las medidas de protección previstas en el Código Niña, Niño y Adolescente, y en la Ley N° 348, la jueza o el juez al tomar conocimiento de delitos previstos en el Artículo precedente, de oficio o a pedido de parte, de la víctima o de su representante, sin necesidad de que se constituya en querellante, podrá aplicar al imputado las siguientes medidas de protección especial:

Para niñas, niños o adolescentes:

1. Salida o desocupación del domicilio donde habita la víctima, independientemente de la titularidad del bien inmueble;

2. Prohibición de ingreso al domicilio de la víctima, aunque se trate del domicilio familiar;

3. Prohibición de comunicarse directa o indirectamente y por cualquier medio con la víctima;

4. Prohibición de intimidar por cualquier medio o a través de terceras personas a la víctima, así como a cualquier integrante de su familia;

5. Suspensión temporal del régimen de visitas, guarda o custodia y convivencia con la víctima; medida que se mantendrá hasta tanto se resuelva en la jurisdicción correspondiente.

6. Prohibición de interferir, de cualquier forma, en el ejercicio de la guarda, crianza y educación de la víctima;

7. Devolución inmediata de objetos y documentos personales de la víctima;

8. Prohibición de acercarse, en el radio de distancia que determine la jueza o el juez, al lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la víctima;

9. Prohibición de transitar por los lugares de recorrido frecuente de la víctima;

10. Prohibición de concurrir o frecuentar lugares de custodia, albergue, estudio o esparcimiento a los que concurra la víctima;

11. Someterse a programas de tratamiento reflexivos, educativos o psicológicos tendientes a la modificación de conductas violentas y delictuales;

12. Fijación provisional de la asistencia familiar, cuando la persona imputada sea el progenitor; y,

13. Fijación provisional de la guarda, debiendo otorgar inmediato aviso a la jueza o juez en materia de la niñez y adolescencia, y a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; en caso de delito de feminicidio cometido por el cónyuge o conviviente, la guarda provisional de la niña, niño o adolescente, se otorgará en favor de los abuelos u otro familiar cercano por línea materna, con el acompañamiento de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, debiendo otorgar inmediato aviso a la jueza o juez en materia de la niñez y adolescencia, y ordenar que toda la familia ingrese al sistema de protección de víctimas y testigos del Ministerio Público. La fijación provisional dispuesta, se mantendrá hasta tanto el juez de la niñez y adolescencia resuelva.

(…)ʼ

Artículo 389 quater. (DURACIÓN). Las medidas de protección durarán en tanto subsistan los motivos que fundaron su aplicación, independientemente de la etapa del proceso.

Artículo 389 quinquies. (INCUMPLIMIENTO). En caso de incumplimiento de las medidas de protección especial, impuestas por la jueza o el juez, a efecto de hacer efectivo el resguardo de los derechos de la vida, integridad física o psicológica de las víctimas, de oficio o a solicitud del fiscal, la víctima, representante legal, querellante o la instancia de defensa de los derechos de la niñez y adolescencia o de las mujeres, en audiencia, la autoridad jurisdiccional dispondrá detención preventiva del infractor de un mínimo de tres (3) a un máximo de seis (6) días, según la gravedadʼ.

A su vez, la citada Ley 348, de 9 de marzo –Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia–, con relación a las medidas de protección para las víctimas de violencia de género; estableció que:

‘ARTÍCULO 32. (FINALIDAD).

I. Las medidas de protección tienen por objeto interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantizar, en caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente.

II. Las medidas de protección son de aplicación inmediata, que impone la autoridad competente para salvaguardar la vida, la integridad física, psicológica, sexual, derechos patrimoniales, económicos y

(…)’

En cuyo contexto, bajo una interpretación teleológica; se advierte que, las medidas de protección son un instrumento esencial para el resguardo de los derechos de la vida, integridad física o psicológica de las víctimas de violencia de género en virtud a su condición de vulnerabilidad; y por ende, sujetos de protección reforzada, cuya finalidad se traduce en: a) La interrupción del hecho generador de violencia; b) Evitar la producción de nuevos hechos de violencia o que se produzca mayores consecuencias; y, c) Reducir la situación de vulnerabilidad de la víctima, otorgándole el auxilio y protección indispensable en resguardo de su integridad.

Consiguientemente, el incumplimiento de las señaladas medidas de protección, atenta contra la finalidad indicada, en desmedro de los derechos y la protección reforzada obligatoria a favor de la víctima; en virtud de lo cual, su sanción resulta imprescindible e insoslayable, que sin embargo para su imposición también corresponde un análisis sobre los efectos que podría producir” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Jurisprudencia reiterada: Alcance y dimensión sustantiva del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente

Respecto a este axioma especializado, la SCP 0818/2018-S1 de 5 de diciembre, sostuvo: «Sobre el particular y realizando un desarrollo normativo constitucional como de instrumentos supra nacionales, la SCP 1074/2015-S3 de 5 de noviembre, señala: “La Constitución Política del Estado en cuanto a los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, establece:

‘Artículo 58. Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones’.

‘Artículo 60. Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’.

La normativa legal precedente, emerge de un proceso paulatino de modificación a la legislación nacional, para garantizar los derechos de la niñez y adolescencia reconocidos en instrumentos internacionales; cuyo hito trascendental, surge a partir de la aprobación por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la ‘Convención sobre los Derechos del Niño’ Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de Noviembre de 1989, (ratificada por el Estado boliviano el 14 de mayo de 1990 mediante Ley 1152); a través de la cual, se estableció un cambio de paradigma en la concepción de la niñez y adolescencia, al reconocer a los menores como sujetos de derechos y partícipes de su propio desarrollo, bajo la premisa del respecto por el ‘interés superior del niño’, constituyéndose en la esencia reguladora de la normativa a desarrollarse en torno a los derechos de la niñez y adolescencia, traduciéndose en la responsabilidad de protegerlos a través de una efectiva tutela legal y judicial.

La Convención sobre los Derechos del Niño estipuló -entre otros aspectos-:

‘Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’.

(...)

Los lineamientos de estos instrumentos internacionales universales, también se encuentran reconocidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuando:

La Convención Americana sobre Derechos Humanos ‘Pacto de San José de Costa Rica’, adherida por Decreto Supremo (DS) 16575 de 13 de junio de 1979 (elevado al rango de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993), establece:

‘ARTÍCULO 19

Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’”.

Así, conforme este plexo jurídico-normativo interno como del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a los niños, niñas o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a este postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-» (las negrillas nos corresponden).

En esta misma línea de hermenéutica constitucional, la SCP 0088/2021-S3 de 20 de abril, resaltó que: «...otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

(...)

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en el art. 12 literal b del citado Código, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar a la niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo además, que toda niña, niño y adolescente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales”.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…”» (las negrillas corresponden al texto original).

III.4.  Análisis del caso concreto

En antecedentes cursa la Sentencia 099/2023 de 6 de marzo, pronunciada por Erwin Rodolfo Ponce Serrano, Juez Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Viacha del departamento de La Paz -demandado-, dentro del proceso de divorcio que siguió Oscar Jesús Aliaga Catari contra Julia Fabiola Sarzo Tola -codemandada-, determinando probada en parte la demanda y homologando la Resolución 543/2022 sobre medidas provisionales (Conclusión II.1); de igual forma, consta Acuerdo Transaccional de Guarda de 7 de diciembre de 2023, suscrito entre los progenitores de los accionantes (Conclusión II.2); se advierte Informe Psicológico de 18 del referido mes y año, efectuado a los impetrantes de tutela, por Jorge Panigua Peña -Psicólogo Clínica Familiar- (Conclusión II.3); también se tiene que, el representante de los solicitantes de tutela, formalizó denuncia de 27 del indicado mes y año, exponiendo el relato de los prenombrados como víctimas en cuanto al presunto ilícito de violencia familiar o doméstica atribuido a la progenitora de los mismos (Conclusión II.4); de otra parte, consta informe de inicio de investigación de 29 de diciembre de 2023, consignado como víctimas a los accionantes contra su madre ahora codemandada, por el supra indicado delito (Conclusión II.5); de igual forma, cursa requerimiento de medidas de protección de 4 de enero de 2024, dispuesto por el Fiscal de Materia asignado a la causa penal, a favor de los prenombrados, notificado a la prenombrada codemandada el 10 del mismo mes y año, conforme se tiene del acta de notificación por cédula realizada por Nelson Clemente Chura funcionario policial (Conclusión II.6); a través de memorial de 23 de enero de 2024, la progenitora codemandada reiteró su solicitud de rescate de los peticionantes de tutela, al Juez demandado, quien dispuso por decreto de 24 de mismo mes y año, se oficie a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz y al Comando Regional de la Policía Boliviana de El Alto a fin de cumplir con el operativo de restitución de los menores (Conclusión II.7); por escrito de 23 del citado mes y año, el representante de los peticionantes de tutela, demandó la modificación de la guarda ante el mencionado Juez, mereciendo el decreto de 24 de idéntico mes y año, por el que dicha autoridad señaló que tratándose específicamente de una nueva postulación de demanda sobre modificación de asistencia -cesación- y guarda responsable de los hijos, previamente para mejor proveer ordenó se proceda a efectuar un estudio biopsicosocial (Conclusión II.8); a través de memorial presentado el 2 de febrero de 2024, el representante fiscal de la causa solicitó a la Jueza de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Segunda de El Alto del departamento de La Paz, la ampliación del plazo de la investigación por el lapso de sesenta días y la homologación de las medidas de protección dispuestas; en respuesta, por Auto de 5 de idéntico mes y año, la mencionada autoridad judicial dictaminó: “…la homologación de las medidas de protección dispuestas por el Ministerio Público” (sic [Conclusión II.9]); también se tienen Informes Psicológicos DNGAS/UAIF/DNA24/PSI/01/2024 y DNGAS/UAIF/DNA24/PSI/02/2024 ambos de 11 de enero, efectuados a los peticionantes de tutela, por Jhanett Rosario Coca Mena, Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del indicado departamento (Conclusión II.10).

La problemática propuesta por los solicitantes de tutelas a través de su representante versa en que: a) El Juez demandado dispuso se proceda a su reinserción familiar con su madre poniendo en riesgo su vida a sabiendas que la prenombrada estaba siendo investigada por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, permitiendo con ello su revictimización y desconociendo el interés superior de la niña, niño y adolescente que los asiste; b) La Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz -codemandada-, asumió una conducta pasiva nada proactiva, al haber acatado la conminatoria dispuesta por la referida autoridad entregándolos a su progenitora afianzando la diligencia de reinserción familiar sin velar por su protección e intereses; y, c) Su madre ahora codemandada se negó a cumplir las medidas de protección al solicitar al Juez demandado se proceda a su reinserción familiar; pese a que, ya fueron de su conocimiento desde el 10 de diciembre de 2023. Situaciones que vulneraron sus derechos a la vida, a la libertad personal y de locomoción, al debido proceso y al acceso a una justicia pronta y oportuna.

En ese contexto y conforme al Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, en los casos que se denuncia una presunta transgresión o amenaza al derecho a la vida -que involucra en el caso de menores de edad el resguardo de su integridad física, psicológica y emocional-, a través de la acción de libertad, este Tribunal tiene la prerrogativa de efectuar una abstracción al principio de subsidiariedad excepcional que rige esta acción de defensa, con el propósito de analizar si realmente se está ante una lesión o peligro directo al merituado derecho, siendo necesaria la acreditación de la carga de la prueba; toda vez que, no basta su sola enunciación; en ese entendido, en el caso en análisis cursa documental relativa a la integridad de los peticionantes de tutela que amerita ser compulsada.

Bajo ese marco, se tiene que el representante de los accionantes instauró proceso penal contra su expareja, habiendo obtenido el 4 de enero de 2024, medidas de protección, dispuestas por analogía de los arts. 35.6 y 7 y, 389 bis.5 y 14 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, y 15 del Código de Procedimiento Penal (CPP) que habían sido de conocimiento de la madre demandada el 10 de enero de 2024, ante su notificación por cédula, entre las cuales se disponía la prohibición a la presunta agresora de comunicarse, intimidar o molestar por cualquier medio a las víctimas; medidas que incluso fueron homologadas por Auto de 5 de febrero del referido año, emitido por la Jueza de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Segunda de El Alto del departamento de La Paz; no obstante de ello, la progenitora gestionó por memorial de 2 de enero del mismo año, el rescate de los impetrantes de tutela que se efectivizó el 6 de febrero del señalado año, por la Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz, codemandada, logrando que los mencionados menores se queden en su domicilio.

En ese estado de antecedentes, a los fines de generar una comprensión efectiva del presente fallo constitucional, se abordará la actuación de cada uno de los demandados, para así establecer si, con su conducta ciertamente generaron o no, la lesión de derechos, de los impetrantes de tutela, conforme al siguiente orden:

1)    En lo referente al Juez demandado

Al respecto, si bien es cierto que la guarda de los menores de edad AA y BB ahora accionantes, fue determinada por Sentencia 099/2023, pronunciada por la autoridad judicial demandada; empero, posterior a ello a través del Acuerdo Transaccional de Guarda suscrito el 7 de diciembre de ese año, los padres decidieron modificar provisionalmente la custodia a favor del progenitor, en ese ínterin surge el proceso penal instaurado el 29 del indicado mes y año, contra la madre por presuntas lesiones físicas y psicológicas a los infantes, lo que derivó en la expedición de medidas de protección a favor de estos las que no fueron analizadas por la autoridad demandada, en su real magnitud, permitiendo que los accionantes sean reinsertados bajo el cuidado de quien posiblemente los hubiera lastimado conforme se desprende de los relatos contenidos en los Informes Psicológicos DNGAS/UAIF/DNA24/PSI/01/2024 y DNGAS/UAIF/DNA24/PSI/02/2024 ambos de 11 de enero; que en lo más álgido se tiene: “…yo le digo julia a mi mama porque me pegaba (…) ella me trataba muy mal, era mala me pegaba con chicote y me pelli[z]caba todas las partes de mi cuerpo…” (sic); y, “…mi mama es mala porque me pega…” (sic).

Al respecto, si bien dichos hechos ameritan ser investigados a profundidad, lo cual es tuición de las autoridades pertinentes a quienes corresponde dilucidar la gravedad de lo denunciado y determinar la veracidad de ello en resguardo de las presuntas víctimas; no puede soslayarse que durante el devenir del proceso penal se decidió otorgar medidas de protección que aun de no ser precisas en cuanto a la legislación invocada, persiguen el fin de proteger a los menores en situación de violencia; en consecuencia, conforme lo esgrimido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional son de obligatorio cumplimiento, y advertido este Tribunal que no fueron observadas en su oportunidad no es posible convalidar tal irregularidad; siendo responsable de su inobservancia el Juez demandado; toda vez que: i) Al momento de tramitar el rescate de los accionantes no corrió en traslado al progenitor tal solicitud; ii) Conoció la formalización de una demanda de modificación de guarda que data de la misma fecha (23 de enero de 2024) solicitada por el progenitor y en la misma fecha la madre demandada reiteró la solicitud de rescate; advirtiéndose que, defirió lo impetrado por la prenombrada dejando en suspenso la petición del representante de los impetrantes de tutela, quien alertaba de las agresiones de las que presuntamente sufrieron los menores, y si bien para mejor proveer dispuso la realización de un informe biopsicosocial al advertir contradicciones en el caso, asumió una decisión respecto a la progenitora sin esperar ni conocer dicho informe, que involucraba y vinculaba a los dos progenitores en conflicto por la guarda y sobretodo a los dos niños; y, iii) Se estableció que tanto el representante de los accionantes como la Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz, codemandada (esta a través del Informe GAMV/SAD7/JGyGS (DNA-SLIM)/002/2024 de 24 de enero [fs.49]), pusieron a su conocimiento que existía un proceso penal aperturado contra la progenitora, por lo cual, al conminar que se realice la entrega de los peticionantes de tutela a la mencionada los puso innecesariamente en peligro; toda vez que, de encontrar duda en lo vertido por ambos progenitores pudo optar por disponer la acogida circunstancial ante las instituciones correspondientes o cualquier otra medida como la guarda temporal con la familia ampliada en tanto se dilucide la situación real que se suscitaba, y que requería además una actuación diligente eficaz y material de protección a los niños involucrados lo que no aconteció.

En ese sentido, corresponde conceder la tutela en contra del Juez demandado por la amenaza generada a los derechos a la vida e integridad física psicológica y emocional de los accionantes y la restricción del acceso a la justicia que sufrieron, al no permitirse a su representante pronunciarse respecto al trámite de reinserción familiar oportunamente, y omitir además, la autoridad judicial en su decisión el requerido informe biopsicosocial, así como, soslayar en su conminatoria de rescate, la situación fáctica de medidas de protección que le fue puesta a su conocimiento obviando el intereses superior de la niña, niño y adolescente que nuestro Estado Plurinacional asume como prioridad.

2)    Respecto a la Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz, codemandada

Si bien la referida profesional manifestó que alertó al Juez demandado que existe un proceso penal contra la madre de los menores, se advierte falta de proactividad de su parte; por cuanto, al ser funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha de departamento de La Paz; institución que tiene como premisa la protección de niñas niños y adolescentes resulta un despropósito que aun teniendo conocimiento que existía una denuncia penal legitimase la entrega de los infantes a su presunta agresora, aduciendo que pesaba una conminatoria judicial; cuando en el marco del principio de responsabilidad por la función pública debió poner en conocimiento de sus superiores tales antecedentes, con la finalidad de que se pueda a nivel institucional representar o solicitar la reconsideración de la determinación asumida por la autoridad judicial; por tal razón, debe concederse la tutela ante la amenaza generada a la integridad  física psicológica y emocional de los peticionantes de tutela.

3)  En lo que atañe a la progenitora codemandada

Julia Fabiola Sarzo Tola, al incumplir deliberadamente las medidas de protección que le pesaban y que fueron de su conocimiento el 10 de diciembre de 2022, y sin que ello se interprete como un anticipo de condena o vulneración a su presunción de inocencia se encontraba en la obligación de acatar lo instruido por el Fiscal de Materia a cargo de la investigación que incluso fue ratificado por la Jueza de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Segunda de El Alto del departamento de La Paz.

Así, al exigir la reinserción familiar de los menores pese a tener un proceso penal iniciado en su contra (lo cual no significa prejuzgamiento o afectación a la presunción de inocencia por cuanto en dicha causa la mencionada está facultada a probar su inocencia a través de su defensa) y concretar dicha petición el 6 de febrero de 2024, desconoció las medidas de protección ya citadas, constituyendo ese accionar un afronte a los derechos de sus propios hijos; en ese entendido, resulta imperativo otorgar la protección solicitada a favor de los peticionantes de tutela ante el riesgo inminente a su integridad física emocional y psicológica.

4)  Respecto a la Secretaria codemandada

No se evidencia en su actuar de qué forma hubiesen vulnerado los derechos de los niños AA y BB; por cuanto, se constituye solo en personal de apoyo judicial y si bien, firma decretos y resoluciones los hace para dar constancia de los mismos, por ello, corresponde denegar la tutela con relación a la misma.

Finalmente, en cuanto a la presunta lesión de los derechos a la libertad y de locomoción, no se estableció como hubiesen sido vulnerados máxime si dada la temprana edad de los menores AA y BB, estos dependen totalmente de un adulto, quien determinará horarios para realizar sus actividades como ir a la escuela o practicar un deporte entre otras; por tal razón, no se advierten las condiciones para abordar un mayor análisis, lo cual deviene en la denegatoria de la tutela de tales derechos.

III.5.  Otras consideraciones

De lo expuesto dentro la presente acción tutelar, este Tribunal advierte que los menores AA y BB se encontrarían en la ciudad de El Alto; en virtud a ello, y bajo el marco del interés superior de la niña, niño y adolescente, es menester contar con la intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, entidad que de forma excepcional deberá ser notificada a efectos que tome conocimiento de este caso, asumiendo la protección de los accionantes dentro el marco de sus atribuciones haciendo su seguimiento respectivo, interviniendo con su equipo multidisciplinario y actuando de forma diligente en la tuición y resguardo de los derechos y situación de los menores de edad.

En consecuencia, la Jueza de garantías al haber concedido en parte la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución AL- 04/2024 de 9 de febrero, cursante de fs. 103 a 106, pronunciada por la Jueza de Sentencia Penal Novena de El Alto del departamento de La Paz; y en consecuencia:

1°  CONCEDER la tutela solicitada, en contra de Erwin Rodolfo Ponce Serrano, Juez Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Viacha del departamento de La Paz, por vulneración del derecho al acceso a la justicia y colocar en peligro y riesgo inminente el derecho a la vida vinculado a la integridad física psicológica y emocional de los menores de edad AA y BB, al permitirse la reinserción familiar de los nombrados con Julia Fabiola Sarzo Tola -su progenitora-, respecto a quien cursan antecedentes que la vinculan con la presunta comisión del ilícito de violencia familiar o doméstica pesando en su contra medidas de protección, las cuales está obligada a observar. A ese fin se dispone dejar sin efecto la determinación de reinserción familiar de 3 de enero de 2024, y la conminatoria de 24 de igual mes y año, así como, las que derivaron de las mismas debiendo la citada autoridad compulsar las documentales que fueron de su conocimiento con especial énfasis la denuncia penal y homologación de las medidas de protección para así emitir nuevo pronunciamiento respecto de la reinserción solicitada de los citados infantes y definir su situación de guarda y/o acogida a partir del informe biopsicosocial, sea en el plazo de veinticuatro horas a partir de su legal notificación con este fallo; sea sin costas;

2º  CONCEDER la tutela solicitada, en relación a Julia Fabiola Sarzo Tola, ante el riesgo inminente a la integridad física, emocional y psicológica de los menores de edad AA y BB, al solicitar y efectivizar la reinserción familiar de los mismos a sabiendas que en su contra pesaban medidas de protección dispuestas y homologadas por autoridades competentes; por lo cual, se ordena a la referida progenitora cumpla las señaladas medidas de protección y con cuanta

CORRESPONDE A LA SCP 0072/2024-S2 (viene de la pág. 22).

instrucción se emita ulteriormente dentro la causa penal que afronta; sea sin costas;

3º  CONCEDER la tutela solicitada, en relación a Cinthia Flores Colque, Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha de departamento de La Paz; y, CONMINAR a dicha funcionaria a efectuar cuanta acción está obligada a realizar para asegurar la protección de los menores en situación de violencia conforme las funciones propias de su cargo y de la institución que representa; sea sin costas;

4º  DENEGAR la tutela con relación a la Secretaria codemandada y la vulneración de los derechos a la libertad y de locomoción; y,

5º  Ordenar a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, realice el seguimiento y las gestiones necesarias tendientes a salvaguardar los derechos de los menores AA y BB, conforme el Fundamento Jurídico III.5 de este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. DAEN Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA