SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0072/2024-S2

Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’”.

Así, conforme este plexo jurídico-normativo interno como del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a los niños, niñas o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a este postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-» (las negrillas nos corresponden).

En esta misma línea de hermenéutica constitucional, la SCP 0088/2021-S3 de 20 de abril, resaltó que: «...otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

(...)

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en el art. 12 literal b del citado Código, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar a la niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo además, que toda niña, niño y adolescente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales”.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…”» (las negrillas corresponden al texto original).

III.4.  Análisis del caso concreto

En antecedentes cursa la Sentencia 099/2023 de 6 de marzo, pronunciada por Erwin Rodolfo Ponce Serrano, Juez Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Viacha del departamento de La Paz -demandado-, dentro del proceso de divorcio que siguió Oscar Jesús Aliaga Catari contra Julia Fabiola Sarzo Tola -codemandada-, determinando probada en parte la demanda y homologando la Resolución 543/2022 sobre medidas provisionales (Conclusión II.1); de igual forma, consta Acuerdo Transaccional de Guarda de 7 de diciembre de 2023, suscrito entre los progenitores de los accionantes (Conclusión II.2); se advierte Informe Psicológico de 18 del referido mes y año, efectuado a los impetrantes de tutela, por Jorge Panigua Peña -Psicólogo Clínica Familiar- (Conclusión II.3); también se tiene que, el representante de los solicitantes de tutela, formalizó denuncia de 27 del indicado mes y año, exponiendo el relato de los prenombrados como víctimas en cuanto al presunto ilícito de violencia familiar o doméstica atribuido a la progenitora de los mismos (Conclusión II.4); de otra parte, consta informe de inicio de investigación de 29 de diciembre de 2023, consignado como víctimas a los accionantes contra su madre ahora codemandada, por el supra indicado delito (Conclusión II.5); de igual forma, cursa requerimiento de medidas de protección de 4 de enero de 2024, dispuesto por el Fiscal de Materia asignado a la causa penal, a favor de los prenombrados, notificado a la prenombrada codemandada el 10 del mismo mes y año, conforme se tiene del acta de notificación por cédula realizada por Nelson Clemente Chura funcionario policial (Conclusión II.6); a través de memorial de 23 de enero de 2024, la progenitora codemandada reiteró su solicitud de rescate de los peticionantes de tutela, al Juez demandado, quien dispuso por decreto de 24 de mismo mes y año, se oficie a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz y al Comando Regional de la Policía Boliviana de El Alto a fin de cumplir con el operativo de restitución de los menores (Conclusión II.7); por escrito de 23 del citado mes y año, el representante de los peticionantes de tutela, demandó la modificación de la guarda ante el mencionado Juez, mereciendo el decreto de 24 de idéntico mes y año, por el que dicha autoridad señaló que tratándose específicamente de una nueva postulación de demanda sobre modificación de asistencia -cesación- y guarda responsable de los hijos, previamente para mejor proveer ordenó se proceda a efectuar un estudio biopsicosocial (Conclusión II.8); a través de memorial presentado el 2 de febrero de 2024, el representante fiscal de la causa solicitó a la Jueza de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Segunda de El Alto del departamento de La Paz, la ampliación del plazo de la investigación por el lapso de sesenta días y la homologación de las medidas de protección dispuestas; en respuesta, por Auto de 5 de idéntico mes y año, la mencionada autoridad judicial dictaminó: “…la homologación de las medidas de protección dispuestas por el Ministerio Público” (sic [Conclusión II.9]); también se tienen Informes Psicológicos DNGAS/UAIF/DNA24/PSI/01/2024 y DNGAS/UAIF/DNA24/PSI/02/2024 ambos de 11 de enero, efectuados a los peticionantes de tutela, por Jhanett Rosario Coca Mena, Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del indicado departamento (Conclusión II.10).

La problemática propuesta por los solicitantes de tutelas a través de su representante versa en que: a) El Juez demandado dispuso se proceda a su reinserción familiar con su madre poniendo en riesgo su vida a sabiendas que la prenombrada estaba siendo investigada por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, permitiendo con ello su revictimización y desconociendo el interés superior de la niña, niño y adolescente que los asiste; b) La Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz -codemandada-, asumió una conducta pasiva nada proactiva, al haber acatado la conminatoria dispuesta por la referida autoridad entregándolos a su progenitora afianzando la diligencia de reinserción familiar sin velar por su protección e intereses; y, c) Su madre ahora codemandada se negó a cumplir las medidas de protección al solicitar al Juez demandado se proceda a su reinserción familiar; pese a que, ya fueron de su conocimiento desde el 10 de diciembre de 2023. Situaciones que vulneraron sus derechos a la vida, a la libertad personal y de locomoción, al debido proceso y al acceso a una justicia pronta y oportuna.

En ese contexto y conforme al Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, en los casos que se denuncia una presunta transgresión o amenaza al derecho a la vida -que involucra en el caso de menores de edad el resguardo de su integridad física, psicológica y emocional-, a través de la acción de libertad, este Tribunal tiene la prerrogativa de efectuar una abstracción al principio de subsidiariedad excepcional que rige esta acción de defensa, con el propósito de analizar si realmente se está ante una lesión o peligro directo al merituado derecho, siendo necesaria la acreditación de la carga de la prueba; toda vez que, no basta su sola enunciación; en ese entendido, en el caso en análisis cursa documental relativa a la integridad de los peticionantes de tutela que amerita ser compulsada.

Bajo ese marco, se tiene que el representante de los accionantes instauró proceso penal contra su expareja, habiendo obtenido el 4 de enero de 2024, medidas de protección, dispuestas por analogía de los arts. 35.6 y 7 y, 389 bis.5 y 14 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, y 15 del Código de Procedimiento Penal (CPP) que habían sido de conocimiento de la madre demandada el 10 de enero de 2024, ante su notificación por cédula, entre las cuales se disponía la prohibición a la presunta agresora de comunicarse, intimidar o molestar por cualquier medio a las víctimas; medidas que incluso fueron homologadas por Auto de 5 de febrero del referido año, emitido por la Jueza de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Segunda de El Alto del departamento de La Paz; no obstante de ello, la progenitora gestionó por memorial de 2 de enero del mismo año, el rescate de los impetrantes de tutela que se efectivizó el 6 de febrero del señalado año, por la Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz, codemandada, logrando que los mencionados menores se queden en su domicilio.

En ese estado de antecedentes, a los fines de generar una comprensión efectiva del presente fallo constitucional, se abordará la actuación de cada uno de los demandados, para así establecer si, con su conducta ciertamente generaron o no, la lesión de derechos, de los impetrantes de tutela, conforme al siguiente orden:

1)    En lo referente al Juez demandado

Al respecto, si bien es cierto que la guarda de los menores de edad AA y BB ahora accionantes, fue determinada por Sentencia 099/2023, pronunciada por la autoridad judicial demandada; empero, posterior a ello a través del Acuerdo Transaccional de Guarda suscrito el 7 de diciembre de ese año, los padres decidieron modificar provisionalmente la custodia a favor del progenitor, en ese ínterin surge el proceso penal instaurado el 29 del indicado mes y año, contra la madre por presuntas lesiones físicas y psicológicas a los infantes, lo que derivó en la expedición de medidas de protección a favor de estos las que no fueron analizadas por la autoridad demandada, en su real magnitud, permitiendo que los accionantes sean reinsertados bajo el cuidado de quien posiblemente los hubiera lastimado conforme se desprende de los relatos contenidos en los Informes Psicológicos DNGAS/UAIF/DNA24/PSI/01/2024 y DNGAS/UAIF/DNA24/PSI/02/2024 ambos de 11 de enero; que en lo más álgido se tiene: “…yo le digo julia a mi mama porque me pegaba (…) ella me trataba muy mal, era mala me pegaba con chicote y me pelli[z]caba todas las partes de mi cuerpo…” (sic); y, “…mi mama es mala porque me pega…” (sic).

Al respecto, si bien dichos hechos ameritan ser investigados a profundidad, lo cual es tuición de las autoridades pertinentes a quienes corresponde dilucidar la gravedad de lo denunciado y determinar la veracidad de ello en resguardo de las presuntas víctimas; no puede soslayarse que durante el devenir del proceso penal se decidió otorgar medidas de protección que aun de no ser precisas en cuanto a la legislación invocada, persiguen el fin de proteger a los menores en situación de violencia; en consecuencia, conforme lo esgrimido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional son de obligatorio cumplimiento, y advertido este Tribunal que no fueron observadas en su oportunidad no es posible convalidar tal irregularidad; siendo responsable de su inobservancia el Juez demandado; toda vez que: i) Al momento de tramitar el rescate de los accionantes no corrió en traslado al progenitor tal solicitud; ii) Conoció la formalización de una demanda de modificación de guarda que data de la misma fecha (23 de enero de 2024) solicitada por el progenitor y en la misma fecha la madre demandada reiteró la solicitud de rescate; advirtiéndose que, defirió lo impetrado por la prenombrada dejando en suspenso la petición del representante de los impetrantes de tutela, quien alertaba de las agresiones de las que presuntamente sufrieron los menores, y si bien para mejor proveer dispuso la realización de un informe biopsicosocial al advertir contradicciones en el caso, asumió una decisión respecto a la progenitora sin esperar ni conocer dicho informe, que involucraba y vinculaba a los dos progenitores en conflicto por la guarda y sobretodo a los dos niños; y, iii) Se estableció que tanto el representante de los accionantes como la Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz, codemandada (esta a través del Informe GAMV/SAD7/JGyGS (DNA-SLIM)/002/2024 de 24 de enero [fs.49]), pusieron a su conocimiento que existía un proceso penal aperturado contra la progenitora, por lo cual, al conminar que se realice la entrega de los peticionantes de tutela a la mencionada los puso innecesariamente en peligro; toda vez que, de encontrar duda en lo vertido por ambos progenitores pudo optar por disponer la acogida circunstancial ante las instituciones correspondientes o cualquier otra medida como la guarda temporal con la familia ampliada en tanto se dilucide la situación real que se suscitaba, y que requería además una actuación diligente eficaz y material de protección a los niños involucrados lo que no aconteció.

En ese sentido, corresponde conceder la tutela en contra del Juez demandado por la amenaza generada a los derechos a la vida e integridad física psicológica y emocional de los accionantes y la restricción del acceso a la justicia que sufrieron, al no permitirse a su representante pronunciarse respecto al trámite de reinserción familiar oportunamente, y omitir además, la autoridad judicial en su decisión el requerido informe biopsicosocial, así como, soslayar en su conminatoria de rescate, la situación fáctica de medidas de protección que le fue puesta a su conocimiento obviando el intereses superior de la niña, niño y adolescente que nuestro Estado Plurinacional asume como prioridad.

2)    Respecto a la Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz, codemandada

Si bien la referida profesional manifestó que alertó al Juez demandado que existe un proceso penal contra la madre de los menores, se advierte falta de proactividad de su parte; por cuanto, al ser funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha de departamento de La Paz; institución que tiene como premisa la protección de niñas niños y adolescentes resulta un despropósito que aun teniendo conocimiento que existía una denuncia penal legitimase la entrega de los infantes a su presunta agresora, aduciendo que pesaba una conminatoria judicial; cuando en el marco del principio de responsabilidad por la función pública debió poner en conocimiento de sus superiores tales antecedentes, con la finalidad de que se pueda a nivel institucional representar o solicitar la reconsideración de la determinación asumida por la autoridad judicial; por tal razón, debe concederse la tutela ante la amenaza generada a la integridad  física psicológica y emocional de los peticionantes de tutela.

3)  En lo que atañe a la progenitora codemandada

Julia Fabiola Sarzo Tola, al incumplir deliberadamente las medidas de protección que le pesaban y que fueron de su conocimiento el 10 de diciembre de 2022, y sin que ello se interprete como un anticipo de condena o vulneración a su presunción de inocencia se encontraba en la obligación de acatar lo instruido por el Fiscal de Materia a cargo de la investigación que incluso fue ratificado por la Jueza de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Segunda de El Alto del departamento de La Paz.

Así, al exigir la reinserción familiar de los menores pese a tener un proceso penal iniciado en su contra (lo cual no significa prejuzgamiento o afectación a la presunción de inocencia por cuanto en dicha causa la mencionada está facultada a probar su inocencia a través de su defensa) y concretar dicha petición el 6 de febrero de 2024, desconoció las medidas de protección ya citadas, constituyendo ese accionar un afronte a los derechos de sus propios hijos; en ese entendido, resulta imperativo otorgar la protección solicitada a favor de los peticionantes de tutela ante el riesgo inminente a su integridad física emocional y psicológica.

4)  Respecto a la Secretaria codemandada

No se evidencia en su actuar de qué forma hubiesen vulnerado los derechos de los niños AA y BB; por cuanto, se constituye solo en personal de apoyo judicial y si bien, firma decretos y resoluciones los hace para dar constancia de los mismos, por ello, corresponde denegar la tutela con relación a la misma.

Finalmente, en cuanto a la presunta lesión de los derechos a la libertad y de locomoción, no se estableció como hubiesen sido vulnerados máxime si dada la temprana edad de los menores AA y BB, estos dependen totalmente de un adulto, quien determinará horarios para realizar sus actividades como ir a la escuela o practicar un deporte entre otras; por tal razón, no se advierten las condiciones para abordar un mayor análisis, lo cual deviene en la denegatoria de la tutela de tales derechos.

III.5.  Otras consideraciones

De lo expuesto dentro la presente acción tutelar, este Tribunal advierte que los menores AA y BB se encontrarían en la ciudad de El Alto; en virtud a ello, y bajo el marco del interés superior de la niña, niño y adolescente, es menester contar con la intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, entidad que de forma excepcional deberá ser notificada a efectos que tome conocimiento de este caso, asumiendo la protección de los accionantes dentro el marco de sus atribuciones haciendo su seguimiento respectivo, interviniendo con su equipo multidisciplinario y actuando de forma diligente en la tuición y resguardo de los derechos y situación de los menores de edad.

En consecuencia, la Jueza de garantías al haber concedido en parte la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.